Особенности правового регулирования деятельности торговых посредников (Ю.А. Метелева, "Закон", N 5, май 2007 г.)

Особенности правового регулирования деятельности
торговых посредников

В настоящее время в условиях товарного перепроизводства и диктата потребителя недостаточно просто произвести хороший товар, нужно еще уметь организовать его сбыт. В предпринимательской деятельности повсеместно встречаются ситуации, когда продвижение на рынок товаров оказывается для производителей не таким простым делом, как казалось, и покупатели не выстраиваются в очередь. А проведение мероприятий по организации сбыта зачастую связано с такими трудозатратами и требует таких налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого новый бизнес.

В СССР не было посреднической инфраструктуры в рыночном понимании этого термина: имелась лишь сеть оптовой и розничной торговли, которая регулировалась государством. Экономика страны была перенасыщена капиталом, относящимся к сфере производства, в сфере же обращения сколько-нибудь серьезного капитала не было. Переход от командно-административных методов управления экономикой к рыночной саморегуляции способствовал созданию коммерческой инфраструктуры, в том числе и института торгового посредничества. Постепенно практически во всех крупных городах сложилась рыночная многоуровневая посредническая инфраструктура, используя которую торговые посредники создают эффективные схемы товародвижения.

Наибольшее распространение в нашей стране получили такие виды торговых посредников, как комиссионеры, агенты и дистрибьюторы.

Комиссионеры

Это разновидность посредников, которые совершают операции по сбыту товаров от своего имени, но за счет своего клиента, именуемого комитентом. Деятельность комиссионера на направлена на получение прибыли от оказания услуг по заключению сделок купли-продажи комиссионного товара, т.е. имущества, принадлежащего другому лицу. Комиссионные отношения возникают, когда агентские соглашения ограничивают полномочия посредника по заключению сделок купли-продажи, а дистрибьюторские (или дилерские) отношения по тем или иным причинам невозможны или невыгодны. Комиссионер часто располагает складскими помещениями для приемки, хранения, обработки и продажи товаров. Комиссионер может оказывать комитенту дополнительные услуги, в частности, по экспертизе качества товара для установления его цены, предоставлять целевую информацию, проводить рекламу и т.д.

Поскольку комиссионер заключает договоры купли-продажи от своего имени, он является посредником лишь с точки зрения своего клиента (комитента), по поручению которого действует. Для третьей стороны, с которой комиссионер заключает сделку (покупателя), он является стороной договора купли-продажи и несет обязательства продавца (в части гарантии качества, обслуживания и т.д.). Таким образом, не являясь юридически собственником продаваемого товара, он выступает в качестве собственника. Для объяснения этого феномена, как пишет М.И. Брагинский, обращаются к определенной фикции. Речь идет о том, что комиссионер, который не является собственником, все же признается таковым, но только на один момент - тот, в который происходит переход вещи к третьему лицу.*(1)

Такая конструкция призвана прежде всего защитить права комитента на случай ухудшения финансового состояния комиссионера. Ведь если бы комиссионер юридически был собственником продаваемого имущества, на такое имущество можно было бы обратить взыскание по его собственным долгам, в том числе и при банкротстве. А так этого сделать невозможно.*(2)

Отношения сторон строятся на основе договора комиссии, который регулируется гл. 51 ГК РФ. Договор комиссии имеет свои специфические признаки, заключающиеся в следующем. Во-первых, предметом договора является совершение сделок по поручению и за счет другого лица (комитента). Как отмечается в литературе, такие сделки могут быть различного характера,*(3) но чаще всего это сделки купли-продажи. И во-вторых, сделки заключаются от имени комиссионера, поэтому в отличие от поверенного комиссионер именуется косвенным представителем.

В договоре стороны могут предусмотреть друг для друга определенные ограничения. Это касается прежде всего предоставления так называемого исключительного права на заключение сделок. Так, в соответствии с п. 2 ст. 990 ГК РФ в договоре может быть предусмотрено, что комиссионер будет осуществлять свою деятельность только на определенной территории (указать конкретно какой), а также предусмотрено обязательство комитента не предоставлять третьим лицам права совершения сделок, аналогичных тем, которые поручены комиссионеру и в отношении тех же товаров.

В комиссионном договоре обязательно указывается перечень товаров, сбыт которых поручатся осуществлять комиссионеру. Кроме того, тщательно согласовываются условия заключаемых в его исполнение договоров купли-продажи.

Обязанности комиссионера

Прежде всего это выполнение поручений комитента на наиболее выгодных для него условиях. С этой целью он может даже отступать от указаний комитента без предварительного запроса, если это необходимо в интересах дела. Однако в этом случае комиссионер обязан в разумный срок уведомить комитента о допущенных им отступлениях. Вместе с тем п. 2 ст. 995 ГК РФ указывает, что если комиссионер продал товар по цене ниже согласованной с комитентом, то, чтобы избежать ответственности, он должен доказать ему, что не имел возможности продать товар по согласованной цене и продажа по более низкой цене предотвратила еще большие убытки.

По договору купли-продажи, заключенному комиссионером с третьим лицом во исполнение поручения комитента, прав и обязанностей у комитента не возникает, даже несмотря на то что он был назван в договоре или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по его исполнению. Такой договор юридически связывает лишь лиц, его заключивших. Комитент принимает на себя права и обязанности, вытекающие из такого договора лишь после оформления уступки требования, когда он вступает на место комиссионера.

Другой обязанностью комиссионера является предоставление отчетов и передача денежных средств, вырученных от продажи товаров, комитенту.

Денежные средства, предназначенные комитенту, обычно хранятся на отдельном банковском счете комиссионера во избежание их смешения с собственными денежными средствами.

Для сбыта товаров комитента комиссионер может привлекать других лиц, заключив с ними договоры субкомиссии. При этом комиссионер остается ответственным перед комитентом за действия субкомиссионера.

Ответственность комиссионера

По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом (покупателем) договора купли-продажи, заключенного в интересах и за счет комитента. Исключение составляют лишь два случая (п. 1 ст. 993 ГК РФ): а) когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо б) принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Исполнение той сделки, которую заключил комиссионер, в значительной степени зависит от третьего лица - контрагента, с которым комитент не имеет прямых договорных отношений. Непосредственно обязательственные отношения установлены только между комитентом и комиссионером. Для того чтобы комитент получил возможность прямого взаимодействия с третьим лицом (покупателем товара комитента), комиссионер должен уступить ему право требования к этому третьему лицу, которое до момента уступки принадлежит только комиссионеру. Но даже получив такое право требования, комитент не защищен от риска неплатежеспособности третьего лица, а значит, и от того, что не получит причитающихся ему денежных средств.

По справедливому замечанию А.В. Егорова, предусматривая ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, законодатель должен установить определенный баланс интересов комитента и комиссионера. С одной стороны, поскольку комиссионер действует в чужих интересах и за чужой счет, все экономические последствия заключенной им сделки (в том числе и неблагоприятные) должен нести комитент. Но, с другой стороны, комитент, как правило, не участвует в выборе будущего контрагента (покупателя), а от такого выбора во многом зависит и исполнение сделки купли-продажи. Поэтому представляется не совсем оправданным возложение на комитента ответственности за любые последствия того, что он сам не в состоянии контролировать. Правило, сформулированное в п. 1 ст. 993 ГК РФ, и олицетворяет этот баланс интересов.*(4)

Вместе с тем существуют некоторые практические проблемы привлечения к ответственности комиссионера. Как уже говорилось выше, одним из оснований привлечения комиссионера к ответственности является непроявление им необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Поскольку соответствующая норма Гражданского кодекса РФ оперирует не точными, а оценочными категориями (а по-другому здесь и нельзя), судам на практике достаточно сложно установить, была ли проявленная осмотрительность необходимой или нет. Чаще всего встречается такой упрощенный по своей сути подход, когда осмотрительность комиссионера отождествляется с проверкой состоятельности его контрагента. Вместе с тем комиссионер должен оценивать не только бухгалтерский баланс контрагента, но и весь комплекс факторов, характеризующих его личность, включая также и факторы объективного характера, такие как сфера его деятельности, сложившаяся рыночная конъюнктура и перспективы ее развития.

В конечном счете критерии необходимой осмотрительности должны быть сформулированы и закреплены в документах высших судебных инстанций. А обязанность доказывания того, что комиссионер не проявил необходимой осмотрительности, должна быть возложена на комитента.

Другим основанием для привлечения комиссионера к ответственности является принятие им на себя ручательства за исполнение сделки третьим лицом. Следует отметить, что делькредере при всем своем внешнем сходстве с поручительством не является его разновидностью, Принципиальное отличие состоит в том, что при поручительстве происходит ручательство перед кредитором третьего лица за действия этого третьего лица, а в случае с делькредере комиссионер ручается перед своим кредитором. Вместе с тем в деловой практике не всегда учитывается такое различие. Поэтому Высший Арбитражный Суд РФ специально обратил на это внимание в Информационном письме от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", в котором указал, что правила о поручительстве не применяются в случае ручательства комиссионера за своего контрагента (покупателя) ввиду отсутствия прямого указания на это закона, а также по причине различия в природе отношений, возникающих при поручительстве и делькредере. В последнем случае комиссионер является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме (п. 16).*(5) Условие о делькредере - это условие о компенсации убытков, а не о гарантии. Комиссионер, взявший на себя ручательство, просто гарантирует комитенту возмещение убытков, если последний из-за некредитоспособности покупателя или по иной причине не получит покупную цену.

За принятие на себя ручательства комиссионер получает дополнительное вознаграждение.

Обязанности комитента

Обязанности комитента заключаются в том, чтобы давать поручения комиссионеру о продаже товара. В поручении указывается цена и другие необходимые условия продажи. В деловой практике встречаются случаи, когда комитент не выполняет этой обязанности, в результате чего у комиссионера возникают убытки.

ООО "Дальэкспортлес" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Союзэкспортлес" расходов, понесенных в результате исполнения комиссионного поручения по договору комиссии в размере 5 020 300 руб., а также комиссионного вознаграждения в размере 5 964 192 руб. и неустойки за неисполнение обязательств в размере 9 962 866 руб.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор комиссии (где истец выступал комиссионером, а ответчик комитентом), в соответствии с которым комитент принял на себя обязательство по поставке в порт для последующей реализации на экспорт в Корею, Японию и Китай лесопродукции в объемах и по графику, согласованных сторонами. В свою очередь комиссионер обязался по поручению комитента заключить контракты с иностранными покупателями на реализацию принадлежащей комитенту лесопродукции от своего имени, но за счет комитента. Комиссионер заключил от своего имени три контракта и в качестве аванса за подготовку товара к отгрузке перечислил комитенту денежные средства в размере 5 020 300 руб. Однако комитент своих обязательств по поставке лесопродукции в установленном графиком сроки не исполнил, что привело к срыву контрактов с иностранными покупателями. В связи с этим комиссионер обратился в суд за защитой своих прав.

Судом было установлено, что истец действительно исполнил взятые на себя по договору комиссии обязательства, что подтверждается представленными контрактами и платежными документами о перечислении суммы аванса. Доказательств же исполнения ответчиком своих обязанностей по договору представлено не было. Поскольку неисполнение договора комиссии по причинам, зависящим от комитента, не лишает комиссионера права на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов (п. 2 ст. 991 ГК РФ), требования комиссионера были судом удовлетворены.*(6)

Другой обязанностью комитента является выплата комиссионеру вознаграждения за выполненную работу. Порядок определения размера такого вознаграждения устанавливается в договоре. Комиссионное вознаграждение может исчисляться: а) в твердой денежной сумме независимо от цены совершенной комиссионером сделки; б) в виде разницы между назначенной комитентом ценой и той ценой, по которой товар был продан комиссионером; в) в процентах от цены сделки, заключенной комиссионером, а также другими способами. Если комиссионеру поручается наряду с куплей-продажей товара совершать и другие сделки (например, хранение товара на своем складе, перевозка товара в адрес покупателей и др.), то комиссионное вознаграждение включает плату и за эти услуги.

В соответствии со ст. 1001 ГК РФ помимо комиссионного вознаграждения комитент обязан возместить комиссионеру суммы, израсходованные им на исполнение комиссионного поручения. Вместе с тем комиссионер оказывает свои услуги как предприниматель, поэтому какие-то затраты в процессе своей деятельности он должен нести сам. Условиями договора должно быть четко определено: возмещаются ли комитентом все произведенные комиссионером затраты по исполнению договора комиссии, или комиссионер пользуется в этих целях и собственными источниками.

Комиссионер вправе удерживать причитающиеся ему платежи из средств, поступивших к нему и подлежащих передаче комитенту (ст. 997 ГК РФ).

Еще одной обязанностью комитента является обязанность принять от комиссионера все, что он выручил от продажи товара, т.е. деньги. Обычно деньги в безналичном порядке перечисляются на расчетный счет комитента, указанный в договоре комиссии. Кроме денег, комитент обязан принять еще и отчет комиссионера о выполненном поручении. Согласно ст. 999 ГК РФ комитент, имеющий возражения по отчету, обязан сообщить о них комиссионеру в течение 30 дней со дня получения отчета, если иной срок не установлен договором. При пропуске срока отчет считается принятым.

Комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьими лицами при исполнении комиссионного поручения. То есть комиссионер обязан передать комитенту полномочия продавца по заключенному им договору купли-продажи. Эта процедура оформляется договором об уступке требования.

Агенты

Агент - это физическое или юридическое лицо, совершающее операции или выполняющее деловые поручения другого лица (принципала) за его счет и от его или от своего имени на относительно постоянной основе, не принимающее на себя права собственности на товар. Чаще всего агентом является юридическое лицо. Агент ведет поиск покупателей товаров по согласованной номенклатуре, проводит переговоры с покупателями об условиях контрактов, подготавливает и заключает от имени принципала или от своего имени договоры купли-продажи (поставки), оказывает принципалу помощь в выполнении таких договоров, включая получение денежных средств, содействует участию принципала в выставках и ярмарках, информирует принципала о конъюнктуре товарных рынков и т.п.

Как правило, агент работает с несколькими производителями, чтобы иметь возможность предоставлять своим клиентам наиболее полный спектр услуг. Производители в целом не препятствуют этому, поскольку, как правило, агенты создают целую сеть своих агентств, с помощью которой им удается максимально проникнуть на конкретный рынок. При этом производители стараются доказать агенту и его клиенту свои конкурентные преимущества и обеспечить своему товару наибольшую долю оборота агента.

Агент осуществляет свою деятельность на основе агентского договора, который представляет собой организационный договор, оформляющий основные принципы внутренних взаимоотношений продавца (принципала) и агента: договорные товары, договорная территория, функции, выполняемые агентом в интересах принципала, порядок исчисления и уплаты его вознаграждения и т.п. Что же касается реализации конкретных партий товаров, в сбыте которых задействован агент, то такая реализация происходит на основании договоров купли-продажи (поставки), которые агент подписывает по поручению принципала от его или от своего имени. Таким образом, с экономической точки зрения агент содействует достижению одной-единственной цели - продвижению и сбыту товаров принципала. С юридической же точки зрения имеется более сложная, двухуровневая система договорных отношений. Так же как и для других посреднических договоров (поручения и комиссии), для агентского договора характерна система договорных связей, при которой имеются как внутренние (продавец - посредник), так и внешние (посредник - третьи лица) отношения.

Агентский договор является продуктом англо-американского права. Однако значение агентов в коммерции стало настолько велико, что этот правовой институт проник и в континентальное право, и в право России. Правовое регулирование агентских соглашений в иностранных государствах и в России имеет общие черты, но тем не менее деятельность агентов в каждой стране обладает своей спецификой. В Европе, например, чтобы сблизить национальные законодательства в этой сфере, 18 декабря 1986 г. была принята Директива Совета ЕЭС N 86/653 по вопросу о независимых торговых агентах. Согласно этой Директиве страны - члены ЕЭС обязаны были принять на ее основе соответствующее национальное законодательство. Поэтому в настоящее время во Франции действует закон об отношениях между коммерческим агентом и принципалом, в Бельгии - закон о коммерческих агентских соглашениях, в Швеции - закон о коммерческих агентских договорах, в Дании и Финляндии - законы о коммерческих агентах и коммивояжерах, в Великобритании и Ирландии - положения о коммерческих агентах, в Германии деятельность торговых агентов регулируется Гражданским уложением.

Другим примером международной унификации законодательства об агентах может служить Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г. Данная Конвенция должна была стать дополнением к Венской конвенции о договорах международной купли продажи товаров 1980 г. Однако она не вступила в силу, так как не была ратифицирована необходимым числом государств.

Кроме прямого законодательного регулирования агентской деятельности, существует еще и косвенное регулирование, осуществляемое путем разработки авторитетными международными организациями документов, которые, не являясь обязательными, применяются деловыми кругами в повседневной договорной практике. К таким документам относится, в частности, Типовой коммерческий агентский контракт, разработанный Международной торговой палатой (The ICC Model Commercial Agency Contract (публикация МТП N 496)), a также Руководство по составлению коммерческих агентских контрактов (Commercial Agency: Guide for Drawing up Contract (публикация МТП N 410). Несмотря на то что этот контракт разработан для реализации международных экспортных операций, при надлежащей корректировке он, а также Руководство могут быть использованы как образцы для составления и других видов агентских договоров, в том числе и для использования во внутреннем российском коммерческом обороте.

В России агентский договор урегулирован Гражданским кодексом РФ (ст. 1005-1011 ГК РФ).

Согласно ст. 1005 ГК РФ агентское соглашение - это договор, по которому агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала или от имени и за счет принципала. О правовой природе российского варианта агентского договора споры ведутся до сих пор.*(7) На первый взгляд исходя из буквального прочтения вышеуказанных статей ГК РФ напрашивается вывод, что по российскому праву агентский договор - это некое собирательное понятие, включающее в себя как договор поручения, так и договор комиссии, в зависимости от того, от чьего имени действует агент: от имени своего клиента или от своего. Правда, если сравнить предметы договоров поручения, комиссии и агентирования (ст. 971, 990 и 1005 ГК РФ), то получается, что предмет агентского договора шире. Так, если предметом договора поручения является совершение юридических действий, а предметом договора комиссии - совершение сделок (разновидности юридических действий), то предметом агентского договора является совершение как юридических, так и иных действий "фактического порядка, не создающих правоотношений принципала с третьими лицами".*(8) Согласно теории гражданского права, если у договора есть свое уникальное содержание (предмет), он уже не может быть приравнен к другому договору, какое бы сходство между ними ни просматривалось. В подтверждение этого положения М.И. Брагинский пишет: "Хотя легальная конструкция агентского договора и использует модели договоров поручения и комиссии, он не может быть отнесен к числу смешанных договоров. Агентскому договору присуща длительность отношений сторон, а также многократность оказания услуг в сочетании с их многообразием".*(9)

Признавая агентский договор самостоятельным, нужно отметить, что его правовое регулирование нельзя признать удовлетворительным. Содержание договора выражено в Гражданском кодексе РФ как-то блекло. Следует согласиться с мнением В.А. Дозорцева, который писал, что нормы об агентском договоре в Гражданском кодексе РФ вообще нельзя признать удачными. Договор распадается на два варианта - комиссионный и порученческий. Единственно, что отличает их от этих базовых договоров, - это возможность совершения не только юридических, но и фактических действий. Но сочетание фактических действий с юридическими (в комиссионном и порученческом варианте) в Кодексе никак не отражено, это выглядит не как юридически органичное единство, а лишь как искусственный словесный оборот, призванный заслонить механическое заимствование из английского права, в котором агентский договор представляет собой разновидность фидуциарной сделки. Как фактические действия переплетаются или сочетаются с вариантами порученческого или комиссионного договора, остается неясным. Самостоятельный же вид агентского договора в целом не получился.*(10)

Кроме особого предмета, агентский договор имеет и другую специфическую особенность. В соответствии со ст. 1007 ГК РФ как принципал, так и агент вправе требовать ограничений действий друг друга по обслуживанию иных принципалов либо по привлечению иных агентов. В связи с этим различают агентов исключительных и неисключительных. Агент именуется исключительным, если только ему и никому другому поручено представлять интересы принципала по сбыту конкретных товаров на определенной территории и в течение определенного времени. Принципал обязан воздерживаться как от самостоятельного сбыта таких товаров, так и от заключения параллельных агентских договоров по сбыту данных товаров на указанной территории. Договоры об исключительном агентировании заключаются только с проверенными агентами, в отношении которых у принципала есть достаточные рычаги контроля. Неисключительное агентирование означает, что принципал может заключить несколько параллельных договоров с различными агентами, которые будут работать на одной и той же территории и сбывать одни и те же товары.

Рассмотрим следующее арбитражное дело. ООО "Торговый дом "Помпеи" (ООО "Помпеи") обратился в суд с иском к ОАО "Самарский комбинат спиртовой и ликеро-водочной промышленности "Родник" (ОАО "Родник") и ООО "Билис" (поручитель) о взыскании 363 128 730 руб. 11 коп. штрафа за нарушение исключительного права на реализацию ликеро-водочной продукции. Судом было установлено, что между ООО "Помпеи" и ОАО "Родник" был заключен договор, по которому истцу предоставлялось исключительное право на размещение и продажу товаров в согласованном ассортименте на оговоренной территории, в частности в г. Москве и Московской области. При этом в соответствии с п. 1.4 договора под исключительным правом понималось то, что ОАО "Родник" в течение срока действия договора не вправе самостоятельно, а также через третьих лиц (путем заключения договоров купли-продажи, поставки и т.п.) реализовывать товар в пределах оговоренной территории. За нарушение этого условия п. 2.8 договора был предусмотрен штраф в размере 100% от стоимости самостоятельно реализованного товара.

Суд квалифицировал данный договор как агентский. В подтверждение нарушения ответчиком условий договора истцом было представлено письмо руководителя Межрайонной инспекции МНС РФ N 41 по г. Москве, в котором сообщалось, что в Декларации производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, представленной ООО "Гросс 7", отражено поступление алкогольной продукции от ОАО "Самарский комбинат "Родник" в размере 417 197 руб. 53 коп. Оценив письмо, суд пришел к выводу, что из него не следует, что ответчик самостоятельно реализовал именно ту алкогольную продукцию, которая была предметом агентского соглашения. В письме не указан ассортимент реализованной продукции, а также основания ее поступления к ООО "Гросс 7". Таким образом, доказать факт нарушения ответчиком условий договора не удалось.

Дело прошло несколько судебных инстанций с переменным успехом для истца и ответчика, но в итоге суд кассационной инстанции признал отсутствие оснований для привлечения ОАО "Родник" к ответственности и оставил кассационную жалобу истца без удовлетворения.*(11)

Вместе с тем ограничения, взаимно накладываемые агентом и принципалом, в конечном счете направлены на ослабление конкуренции и в странах со строгим антимонопольным законодательством, например в Европе или в США, не всегда допускаются.*(12) В российском законодательстве также предусмотрены определенные меры, направленные на ослабление негативного эффекта, вызванного такими ограничениями. В частности, п. 3 ст. 1007 ГК РФ признаются ничтожными такие условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо исключительно покупателям, имеющим местонахождение или местожительство на определенной территории.

Кроме того, при определенных условиях могут возникнуть основания для привлечения сторон договора к ответственности и по антимонопольному законодательству. В частности, агентским договором могут быть нарушены ст. 10 и 11 ФЗ "О защите конкуренции"*(13) (злоупотребление доминирующим положением и ограничительные соглашения). Поэтому при заключении такого договора стороны должны учитывать требования законодательства о конкуренции.

Еще одной специфической особенностью рассматриваемого договора является длящийся характер отношений сторон, что следует из законодательного определения договора: в соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия.

В агентском договоре обязательно должны быть четко определены товары, сбыт которых поручается агенту. Если принципал продает на рынке более одного вида товаров, в договоре должны быть указаны конкретный вид или виды товаров. Если принципал будет впоследствии изготавливать новые товары или расширит номенклатуру продаваемых товаров и при этом предполагается, что агенту не будут переданы права на реализацию таких видов товаров, то это должно быть также четко указано в договоре.

В договоре также должны быть перечислены полномочия агента и определено, от чьего имени он действует. Если агент уполномочен действовать от имени принципала, то ему выдается доверенность. В российской деловой практике агенты по сбыту часто действуют от своего имени и уполномочены заключать договоры купли-продажи (поставки). За рубежом же, наоборот, агент действует от имени принципала и не может заключать договоры с покупателями: это является прерогативой принципала.

Если агент заключил договор от своего имени, то для передачи прав по такому договору принципалу заключается соглашение об уступке требования, так же как и в договоре комиссии.

В агентском договоре обычно указывается, что деятельность агента должна быть направлена на защиту интересов принципала. Агент при исполнении своих обязанностей должен прилагать все усилия для защиты прав, интересов и имущества принципала.

Кроме того, необходимо предусмотреть, что агент при проведении переговоров с заказчиками обязан соблюдать инструкции принципала в отношении цен, условий поставки, условий платежей и других принципиальных условий. Это особенно важно, когда агент имеет право заключать договоры купли-продажи (поставки) в интересах принципала. Если же агент уполномочен только передавать заказы, принципал может отказаться принять их, если они не соответствуют его требованиям, предусмотренным в агентском договоре.

Должны быть определены обязанности агента по предоставлению принципалу текущей коммерческой информации, которой он располагает, в частности об обстановке на рынке, о финансовом положении покупателей, о перспективных покупателях и т.п.

В договоре обычно решается вопрос о возможности заключения субагентских договоров с целью более эффективной реализации интересов принципала. В соответствии с п. 1 ст. 1009 ГК РФ такая возможность презюмируется. За действия субагента ответственность перед принципалом несет агент.

В агентском договоре, как правило, предусматривается так называемый минимальный оборот. То есть агент принимает на себя обязательство обеспечивать сбыт товаров принципала на некую минимальную сумму за определенный отрезок времени (например, в зависимости от вида товара - за неделю, месяц, квартал, год). Наряду с этим в договоре указываются последствия невыполнения агентом этого обязательства - расторжение договора, сокращение территории деятельности, потеря исключительности, взыскание неустойки. Вместе с тем недостижение показателей минимального оборота может быть вызвано причинами, не зависящими от агента, например изменением экономической обстановки, непринятием заказа принципалом, его неспособностью поставить товары и т.д. Поэтому в договоре необходимо указать перечень обстоятельств, освобождающих агента от ответственности.

В случае когда деньги за проданные товары не поступают сразу принципалу, а проходят через агента, в договоре должны быть оговорены его полномочия по управлению такими денежными средствами. Возможно предусмотреть их хранение на отдельном банковском счете, чтобы не допустить смешения с активами агента в случае его банкротства, разделения и наступления иных неблагоприятных обстоятельств. Кроме того, может быть предусмотрена неустойка за несвоевременное перечисление денежных средств принципалу.

ООО "Ансибл" обратилось в арбитражный суд к ФГУП "Сибирский химический комбинат" о взыскании 2 000 000 руб. долга за поставленный товар и 986 600 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Как следует из материалов дела, между ООО "Вектор" (агент) и ООО "Ансибл" (принципал) был заключен агентский договор, по которому агент обязался от своего имени, но за счет принципала заключить сделку по продаже третьему лицу пожарной автоцистерны АЦ 4-40 на базе ЗИЛ 433104 без пожарно-технического вооружения по цене не менее чем 2 000 000 руб. Во исполнении агентского договора агент заключил с ФГУП "Сибирский химический комбинат" договор поставки вышеуказанной пожарной техники. Товар был передан покупателю по акту приема-передачи, а позже зарегистрирован в ГИБДД на его имя, поскольку являлся транспортным средством; однако так и остался неоплаченным.

Через 2,5 месяца после заключения договора поставки агент совершил уступку требования в адрес принципала и передал ему все права по заключенному договору, в связи с чем принципал и обратился в суд за защитой своего нарушенного права.

Поскольку ответчик уклонялся от исполнения обязательства по оплате полученного товара, суд удовлетворил иск и взыскал с ФГУП "Сибирский химический комбинат" стоимость товара и проценты за пользования чужими денежными средствами, уменьшив их размер в два раза, применив правило ст. 404 ГК РФ о смешанной вине.*(14)

Вместе с тем нужно иметь в виду, что если агентский договор построен по модели договора комиссии, то в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 993 ГК РФ, агент несет ответственность за неисполнение третьим лицом договора купли-продажи, заключенного в интересах принципала.

Агентский договор является возмездным, поэтому в нем должно быть предусмотрено вознаграждение агента, обычно называемое комиссионным. В договоре должен быть указан базис для исчисления вознаграждения и размер вознаграждения, например 3% от суммы сделки. В договоре также необходимо указать момент наступления права на получение вознаграждения: когда заказ принят, либо когда товар поставлен, либо когда он оплачен, либо в иной момент времени. Если агент действует от своего имени, то он имеет право удерживать свое вознаграждение из сумм, подлежащих передаче принципалу. В случае же когда он действует от имени принципала, такое право должно быть ему специально предоставлено договором.

Законодательство многих стран (в том числе Франции, Италии, Нидерландов, Швейцарии, Швеции и др.) предусматривает выплату агенту компенсации за потерю клиентуры в случае прекращения агентского договора. К сожалению, российским законодательством это не предусмотрено, но стороны могут включить соответствующие положения в текст договора.

Дистрибьютор

Дистрибьютор - это оптовый посредник, осуществляющий коммерческую деятельность от своего имени и за свой счет, которому предоставлены исключительные права на покупку и перепродажу определенных товаров в пределах оговоренной территории или рынка. В дореволюционной России в роли дистрибьюторов выступали купцы.*(15)

В юридическом смысле дистрибьютор не является посредником, потому что он приобретает товар в собственность. Дистрибьютор сам выступает стороной договора как с поставщиком товара, так и с потребителем, на время становясь собственником товара. Поэтому на самом деле для производителя дистрибьютор является покупателем, а для покупателя - продавцом товара. Таким образом дистрибьюторы осуществляют перепродажу товаров.

Механизм продвижения товаров на новые рынки с помощью дистрибьюторов получил широкое распространение в деловой практике. Это вызвано теми преимуществами, которые предоставляет данная форма сбыта по сравнению с другими. Как справедливо считает Н.Г. Вилкова, используя только агентскую форму сбыта, производитель будет экономически зависеть от действий агента, его добросовестности, предприимчивости и желания обеспечить выгодные сделки, т.е. его выручка будет зависеть не от него, а от действий агента (в чем мы уже убедились, рассматривая арбитражную практику). При заключении же дистрибьюторского договора производитель осуществляет отгрузку отдельных партий товара по самостоятельным договорам купли-продажи, сразу получая за реализуемые товары выручку. Дистрибьютор избавляет производителя от риска некредитоспособности множества покупателей, товар продается одному покупателю, чья кредитоспособность и деловая репутация производителю хорошо известны или относительно легко проверяемы.

Для дистрибьютора такая схема взаимоотношений тоже удобна, так как он получает высокую степень самостоятельности и возможность более свободно строить отношения со своими потребителями, а сбытовую сеть - в сотрудничестве со многими производителями, организуя предпродажную рекламу и послепродажный сервис с наименьшими издержками, получая прибыль за счет разницы в ценах приобретения и продажи.*(16)

Взаимоотношения дистрибьютора и производителя регулируются дистрибьюторским договором. Несмотря на широкое распространение договора, особенно в международной торговле, в большинстве стран он специально не урегулирован законодательством. Поэтому в целях единообразного понимания важнейших его условий Международной торговой палатой был разработан "Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор" (The ICC Model Distributorship Contract Sole Importer-Distributor - (публикация МТП N 518)), а также Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений (Guide to Drafting International Distributorship Agreements - (публикация МТП N 441 (E)). Так же как и Типовой коммерческий агентский контракт МТП, этот Контракт не имеет обязательной силы и носит рекомендательный характер. Несмотря на то что он был разработан в целях содействия международной купле-продаже, его можно использовать как основу для составления дистрибьюторских соглашений по сбыту товаров и на внутреннем рынке.

В российской деловой практике дистрибьюторский договор занял прочные позиции. Однако до сих пор ни судебная практика, ни доктрина пока не выработали четких критериев его квалификации. Лишь авторы немногочисленных публикаций пытаются прояснить правовую природу этого договора.*(17)

Хотя по данному договору товар переходит в собственность дистрибьютора, договор не является куплей-продажей. Это связано с тем, что круг обязанностей дистрибьютора намного шире, чем круг обязанностей типичного покупателя. Так, А.Б. Борисова пишет, что отношения, регулируемые дистрибьюторским договором, можно сравнить с отношениями купли-продажи, агентирования и коммерческой концессии. Однако дистрибьюторский договор не вписывается целиком ни в одну из глав Гражданского кодекса РФ, посвященных этим договорам. По своей правовой природе дистрибьюторский договор является смешанным договором, содержащим отдельные элементы вышеуказанных договоров. Кроме того, он так же, как и агентский договор, является организационным договором, содержащим общие условия, на которых позднее будут заключаются договоры купли-продажи (поставки) отдельных партий товара.

Неправильно квалифицировать дистрибьюторский договор как предварительный.*(18) Так, К. Шмиттгофф писал, что дистрибьюторский договор (в зарубежной практике часто именуемый договором об исключительном сбыте) не является просто договором о заключении другого договора, а представляет собой реально действующее в данный момент соглашение. Хотя его обязательные условия зависят от заключения отдельных договоров продажи в будущем, ограничительные условия вводятся в действие немедленно и остаются в силе на срок действия соглашения, даже если договоры о продаже вообще не будут заключены.*(19)

Целью дистрибьюторского договора является организация сбыта определенных товаров на определенной территории. Поэтому предметом данного договора являются действия сторон, связанные с поставками товара на конкретный рынок сбыта. Обычно в предмет договора включаются обязательства дистрибьютора приобретать и перепродавать определенные товары от своего имени и за свой счет на определенной территории, а также не создавать обязательств для поставщика в связи с такой перепродажей.

Стороны договора именуются "Поставщик" (в международном торговом обороте - "грантор", "принципал") и "Дистрибьютор".

Поскольку, как уже указывалось выше, дистрибьюторский договор содержит в себе элементы агентского договора, ряд договорных условий, в том числе и существенных, у них совпадает. В частности, стороны должны согласовать условия о товарах, сбытом которых будет заниматься дистрибьютор, а также о территории их распространения.

Перечень товаров, предназначенных для сбыта, так же, как и в агентском договоре, должен быть сформулирован очень тщательно, поскольку это связано с реализацией исключительного права дистрибьютора на продажу данных товаров на определенной территории, а также с реализацией принципа неконкуренции поставщика и дистрибьютора при продаже таких товаров на данной территории. При выяснении того, нарушены или не нарушены права дистрибьютора действиями поставщика, суды будут обращаться исключительно к этому перечню.

В договоре обязательно необходимо указать территорию, в пределах которой дистрибьютор будет осуществлять свои операции. Теоретически дистрибьюторские соглашения, так же как и агентские, могут быть исключительными и неисключительными. Но на практике дистрибьютору, как правило, предоставляются исключительные права по сбыту товаров поставщика на оговоренной территории. К определению договорной территории также нужно подходить с особой тщательностью, любая неточность может стать источником спора не только с поставщиком, но и между несколькими дистрибьюторами, ответственными за продажу одного и того же товара. Сущность исключительного права так же, как и в агентском договоре, состоит в закреплении за дистрибьютором территории сбыта поименованных в договоре товаров и добровольном отказе поставщика как от самостоятельного сбыта таких товаров, так и от заключения параллельных договоров с другими дистрибьюторами на этой территории.

В литературе существует мнение, что исключительное право дистрибьютора продавать те или иные товары на определенной территории не вписывается в российское национальное право. Так, А.Б. Борисова пишет, что дистрибьютор приобретает право собственности на товар, которое предполагает возможность распоряжения им по своему усмотрению. Понятие права собственности не должно смешиваться с понятием прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые по своей природе в отличие от права собственности носят территориальный характер.*(20) Признавая правильность рассуждений автора в отношении договора купли-продажи, нужно сказать, что дистрибьюторский договор потому и стоит особняком в российской системе договоров, что он, как уже говорилось выше, не является договором купли-продажи в чистом виде. Дистрибьюторский договор по своему содержанию сложнее договора купли-продажи, а потому к нему нельзя подходить с мерками главы 30 ГК РФ. Для того чтобы он логично и непротиворечиво вписался в систему договоров, необходимо его дальнейшее теоретическое обоснование с применением определенных допущений и исключений.

Аналогично агентским соглашениям условие об исключительности в дистрибьюторском договоре ограничивает конкуренцию и содержит опасность нарушения законодательства о конкуренции.

Срок дистрибьюторского договора может быть определен или не определен, но в любом случае априори отношения сторон носят длящийся характер, в ходе чего возникают тесные доверительные связи.

Обязанности дистрибьютора

Обязанностью дистрибьютора является продажа на договорной территории от своего имени и за свой счет товаров, предоставленных поставщиком. Вместе с тем он должен прилагать все усилия для продвижения товаров на договорной территории, для чего он обязан создать и поддерживать соответствующую сбытовую сеть, обеспечивающую не только продажи, но и техническое обслуживание договорных товаров. Известно, что продажа товаров на рынке составляет лишь небольшую часть успеха, обеспечение же технического обслуживания составляет одно из важнейших условий закрепления производителя на конкретном рынке.

Сбытовая сеть создается путем заключения субдистрибьюторских (дилерских) или агентских соглашений. Стороны договора определяют порядок контроля поставщиком состава участников такой сбытовой сети. И здесь договор может предусматривать: а) полную свободу для дистрибьютора в выборе его партнеров, б) обязательное предварительное разрешение поставщика или в) простую обязанность по его информированию. Однако в любом случае дистрибьютор несет ответственность перед поставщиком за действия участников своей сбытовой сети, никакой юридической связи между поставщиком и субдистрибьюторами или агентами не возникает.

Также, как и в агентском договоре, стороны дистрибьюторского договора обычно определяют гарантированный минимум продаж, т.е. минимальное количество товаров, которое дистрибьютор обязуется закупить и реализовать в течение определенного промежутка времени. И здесь некоторую трудность может представлять определение соответствующих квот продажи. При этом стороны должны прежде всего руководствоваться целью, которую они хотят достичь при сбыте товаров, а затем согласовать справедливую квоту, близкую к оптимальным возможностям дистрибьютора.

В договоре также устанавливается ответственность дистрибьютора за недостижение соответствующего минимума продаж, например расторжение договора, сокращение договорной территории, потеря исключительности, реорганизация сбытовой сети дистрибьютора, штрафные санкции и т.д. Вместе с тем недостижение запланированного минимума продаж может быть вызвано причинами, не зависящими от дистрибьютора, например неспособностью поставщика поставить товары. Поэтому в договоре необходимо указать перечень обстоятельств, освобождающих дистрибьютора от ответственности.

Другой составляющей закрепления поставщика на конкретном рынке является создание у потребителей надлежащего имиджа поставщика и самого товара, обеспечение с помощью рекламных и выставочных мероприятий "привязки" потребителя к товару. Поэтому договор нередко возлагает на дистрибьютора обязанности по проведению рекламных мероприятий, определяет объем рекламной кампании и способы ее проведения. При этом обычно поставщик сохраняет за собой право контроля за содержанием рекламы, поскольку он стремится избежать противоречия со своей собственной политикой маркетинга или со своим фирменным имиджем.

Продвигая товары поставщика на определенной территории, дистрибьютор с целью повышения эффективности сбыта может использовать товарные знаки поставщика. В договоре поэтому нужно предусмотреть порядок использования соответствующих товарных знаков (например, только в рекламе или иным образом).

Поскольку дистрибьютор перепродает товары от своего имени и за свой счет, он свободен в определении условий таких договоров купли-продажи. Однако если поставщик проводит единообразную торговую политику, деятельность дистрибьютора должна быть скоординирована с деятельностью других дистрибьюторов данного поставщика, особенно в отношении ряда услуг, оказываемых потребителям, в частности гарантии, послегарантийного технического обслуживания и т.д.

Еще одной обязанностью дистрибьютора является информирование поставщика о развитии рыночной ситуации на договорной территории. Такая обязанность состоит, например, в предоставлении время от времени информации об условиях рынка, перспективах продажи, деятельности конкурентов, а также о ценах и подробных спецификациях их товаров.

Ну и конечно же, поскольку дистрибьютор покупает товары в собственность, он обязан своевременно их оплачивать. Неоплата купленных дистрибьютором товаров является, пожалуй, наиболее частым основанием судебных споров по таким договорам. Вот типичное арбитражное дело.

ОАО "Казанский мясокомбинат" (поставщик) обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО ТД "Татарстан" (дистрибьютор) о взыскании задолженности по оплате поставленного товара в размере 1 055 919 руб. 21 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами - 52 991 руб. 64 коп. Материалами дела установлено, что между сторонами был заключен дистрибьюторский договор, согласно которому дистрибьютору предоставлялось исключительное право на размещение и продажу мясопродукции поставщика (колбасных изделий, копченостей, полуфабрикатов, консервов, субпродуктов) на территории г. Перми и Пермского края. В договоре указывалось, что дистрибьютор продает поименованную продукцию на указанной территории от своего имени и за свой счет и производит ее оплату в течение 22 банковских дней со дня ее поставки.

Судом было установлено, что поставщиком в адрес дистрибьютора было отгружено продукции на общую сумму 697 396 руб. 75 коп. Дистрибьютор же оплатил ее лишь на сумму 20 122 руб. 21 коп. Поскольку сроки оплаты продукции были нарушены, суд признал взыскание задолженности правомерным. Вместе с суммой основного долга были взысканы и проценты за пользование чужими денежными средствами.*(21)

Обязанности поставщика

Основной обязанностью поставщика является прежде всего поставка договорных товаров. Такая поставка осуществляется на основании отдельных договоров купли-продажи (поставки), заключаемых в развитие дистрибьюторского соглашения.

Другой обязанностью поставщика является соблюдение исключительных прав дистрибьютора, что предполагает принятие им на себя обязательства не продавать свои товары на договорной территории никому, кроме дистрибьютора, и не осуществлять никакой иной прямой деятельности в зоне, зарезервированной за дистрибьютором.

Поставщик обязан также содействовать дистрибьютору в реализации договора, заключенного между ними. Например, часто производитель обязуется предоставлять дистрибьютору всю техническую и коммерческую информацию, необходимую для содействия продажам (продажные цены, имеющееся в наличии количество товара и его модификации и др.). В договоре могут быть согласованы положения относительно организации обучения сотрудников дистрибьютора или предоставление ему поставщиком своего персонала, обладающего специальными познаниями.

В дистрибьюторском договоре (так же, как и в агентском) может быть предусмотрена обязанность поставщика по выплате компенсации (или возмещению убытков) дистрибьютору в связи с прекращением договора. Такая компенсация обычно выплачивается в связи с утратой клиентов, потерей инвестиций, а также в результате иных видов утрат.

Ю.А. Метелева,

кандидат юридических наук

"Закон", N 5, май 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 224.

*(2) См.: Егоров А.В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комиссионером // Вестник ВАС РФ. 2002. N 1; Он же. Банкротство комиссионера как основание перехода прав и обязанностей в силу закона // ЭЖ-Юрист. 2001. N 32; а также Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.07.2002 N 68 "О практике применения ч. 2 ст. 1002 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9.

*(3) Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. Сборник статей / под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 87.

*(4) Егоров А.В. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом // Закон. 2001. N 12.

*(5) Вестник ВАС РФ. 2005. N 1.

*(6) Арбитражное дело от 22.02.2006 N 10АП-3315/05-ГК. Девятый арбитражный апелляционный суд.

*(7) См.: Галушкина И.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Налоги. 2006. N 12; Санникова Л.В. Договоры о представительстве // Журнал российского права. 2004. N 4; Голосова С.А. Агентский договор - новый договор российского гражданского права? // Юрист. 2004. N 4; Брагинский М.И. Агентский договор // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.; Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг.

*(8) Суханов Е.А. Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12.

*(9) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 240.

*(10) Дозорцев В.А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чужими правами // Хозяйство и право. 2003. N 1.

*(11) Арбитражное дело от 19.04.2005 N Ф08-1395/2005. Северо-Кавказский округ.

*(12) См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 150, 170-175.

*(13) СЗ РФ. 2006. N 31. Ст. 3434.

*(14) Арбитражное дело от 07.09.2006 N Ф04-5866/2006(26330-А67-12). Западно-Сибирский округ.

*(15) Масленников В.В. Посредническое предпринимательство. М., 2003. С. 83.

*(16) Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 183.

*(17) См., напр.: Борисова А.Б. Дистрибьюторский договор // Журнал российского права. 2005. N 3; Дашян М.С. Дистрибьюторский договор в международном коммерческом обороте // Право и политика. 2004. N 10; Вилкова Н.Г. Указ. соч. и др.

*(18) См.: Борисова А.Б. Указ. соч.

*(19) Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 132.

*(20) См.: Борисова А.Б. Указ. соч.

*(21) Арбитражное дело от 02.05.2006 N Ф09-3252/06-СЗ. Уральский округ.