Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 09АП-23857/11

г. Москва

11 октября 2011 г.

Дело N А40-173711/09-42-908

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Банина И.Н.,

Судей: Катунова В.И., Юрковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца -

Федерального агентства связи

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 15.06.2011 г.. по делу N А40-173711/09-42-908

принятое судьёй Красниковой И.Э.

по иску Федерального агентства связи

(125375, г. Москва, ул. Тверская, д. 7, ОГРН 1047796500311)

к закрытому акционерному обществу "Открытая Технологическая Компания"

(125167, г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 36, стр.19, ОГРН 1057749350900),

с участием Министерства финансов Российской Федерации

(109097, г. Москва, ул. Ильинка, д. 9, стр.1, ОГРН 1037739085636)

и открытого акционерного общества АКБ "Связь-Банк"

(125375, г. Москва, ул. Тверская, д. 7, ОГРН 1027700159288)

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора о расторжении государственного контракта и взыскании 1 481 815 637, 49 руб.

при участии представителей:

от истца - Милюкина А.В. по доверенности N СМ-П34-5336 от 30.08.2011 г..

от третьего лица АКБ "Связь-Банк" - Пантелеева Ю.А по доверенности N 786 от 24.12.2010 г..

УСТАНОВИЛ

Федеральное агентство связи обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "Открытая Технологическая Компания" о расторжении государственного контракта N 32-6/2007 от 08.02.2008 г.. и взыскании 1 481 815 637 руб. 49 коп. долга по контракту (с учетом уточнения исковых требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство финансов Российской Федерации и Акционерный коммерческий банк "Связь-Банк" (открытое акционерное общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2010 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 г.., исковые требования удовлетворены. Суд расторг заключенный между сторонами государственный контракт и взыскал с ЗАО "ОТК" в пользу Федерального агентства связи 1 481 815 637 руб. 49 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.11.2010 г.. решение Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2010 г.. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 г.. по делу N А40-173771/09-42-908 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении истец заявил об отказе от исковых требований в части расторжения государственного контракта от 08.02.2008 N 32-6/2007.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2011 г.. производство по делу N А40-173711/09-42-908 в части расторжения государственного контракта N 32-6/2007 от 08.02.2008 г.. прекращено.

В удовлетворении исковых требований в части взыскания 1 481 815 637 руб. 49 коп. отказано.

Истец не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Истец полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права права, а выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо - АКБ "Связь-Банк" не согласилось с доводами апелляционной жалобы, направило письменный отзыв, в котором опровергло доводы истца. В судебном заседании представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в представленном отзыве, просил оставить решение без изменения.

Ответчик и третье лицо - Министерство финансов Российской Федерации, надлежащим образом извещённые о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей для участия в заседании не направили. Каких-либо заявлений и ходатайств, препятствующих рассмотрению дела, от ответчика и третьего лица не поступило. Дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьего лица в порядке, предусмотренном статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и третьего лица - АКБ "Связь-Банк", проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.02.2008 г.. между Федеральным агентством связи и ЗАО "Динамо-Телеком" (впоследствии ЗАО "ОТК") был заключен Государственный контракт N 32-6/2007, согласно которому (п. 2.1.) организатор (Россвязь) предоставил оператору (ЗАО "ОТК") право провести Всероссийскую государственную лотерею (ВГЛ) в соответствии с утвержденными организатором условиями ВГЛ, являющимися неотъемлемой частью контракта, с использованием необходимого лотерейного оборудования, а оператор обязался провести ВГЛ в соответствии с условиями контракта и осуществлять целевые отчисления в доход федерального бюджета от ВГЛ в объеме и сроки, установленные контрактом.

При этом, в соответствии с п. 2.3. контракта все расходы, связанные с проведением ВГЛ (за исключением выплаты выигрышей и целевых отчислений), должны были осуществляться за счет средств оператора.

Исходя из положений п. 2.2. Условий ВГЛ (приложение N 1 к Государственному контракту) целевые отчисления от лотереи составляют объем выручки от проведения лотереи, за исключением призового фонда лотереи и выплачиваемого оператору вознаграждения, и определяются в размере не менее 10 процентов выручки от проведения ВГЛ.

В нарушение условий Государственного контракта стороны свои обязательства не выполнили, первый тираж лотереи не был проведен, лотерейные билеты не распространялись, выручка не была получена.

В обоснование заявленных исковых требований истец указал, что, участвуя в открытом конкурсе, проводимом Россвязью, ответчик как субъект предпринимательской деятельности, действуя разумно и осмотрительно, должен был предвидеть последствия своих действий и оценить свои риски, в том числе в части предлагаемых им минимальных размеров целевых отчислений. Ответчик гарантировал перечисление указанных в контракте сумм независимо от того, каковы будут реальные показатели ВГЛ, будет ли она "запущена".

При таких обстоятельствах у истца, по его мнению, в соответствии с положениями контракта и ст. 309 Гражданского кодекса РФ имеются правовые основания для предъявления в судебном порядке требований к ответчику о выплате денежных средств в размере минимальных показателей ВГЛ.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, поскольку у ответчика не возникла обязанность по перечислению в бюджет целевых отчислений от выручки в связи с её отсутствием.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что воля сторон Государственного контракта была направлена, в числе прочих условий, на обеспечение целевых отчислений в бюджет в случае получения выручки от ВГЛ, но не установление обязанности по их перечислению независимо от факта получения выручки. Такого условия Государственный контракт не содержит.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Довод ответчика о том, что действительная согласованная воля сторон по Государственному контракту была направлена на обеспечение перечисления в бюджет целевых отчислений от лотереи независимо от ее проведения, не основан на нормах действующего законодательства и условиях заключенного Государственного контракта, а также противоречит выводам, содержащимся в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/13066-10 от 03.11.2010 г..

Так. согласно п. 2.2 Государственного контракта "проведение Всероссийской государственной лотереи (далее - ВГЛ) Оператором включает в себя полный перечень действий по проведению ВГЛ, предусмотренный законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 8 ст.2 ФЗ "О лотереях" "проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи". Перечисление целевых отчислений в бюджет в перечень вышеуказанных мероприятий не входит.

Таким образом, действительная согласованная воля сторон не могла быть направлена на перечисление целевых отчислений в бюджет независимо от ее проведения. Если такая цель и ставилась Федеральным агентством связи как государственным органом, то она не могла равным образом ставиться ЗАО "ОТК" как коммерческой организацией, целью которой является извлечение прибыли, а не благотворительность.

Кроме того, п. 13 ст.2 ФЗ "О лотереях" определяет целевые отчисления от лотереи как часть выручки, направляемой на определенные законом цели. В приложении N 2 к Государственному контракту не содержится сведений о том, что оператор гарантирует перечисление в бюджет за первый год проведения лотереи 15 925 000, 00 руб. Эта сумма установлена как процент от предполагаемой выручки и представляет из себя предварительный расчет, а не установленное обязательство.

Из имеющихся в деле материалов непонятно на каком основании истец полагает нарушенным обязательство по перечислению целевых отчислений в бюджет по состоянию на 01.01.2009 г.., если дата проведения лотереи сторонами не определена, а Государственный контракт определяет срок поступления целевых отчислений как "год проведения лотереи".

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом были исполнены все обязательства по Государственному контракту, противоречит обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Согласно п. 5.2.3 истец (организатор лотереи) был обязан утвердить срок ее проведения, чего он не сделал. Не выполнил истец и ни одного из условий, предусмотренных п.5.3 Государственного контракта, в части контроля за проведением лотереи.

Истец неправомерно сослался на нарушение судом нормы процессуального права. Ссылаясь на преюдициальное значение Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда, вынесенного в рамках рассмотрения дела N А40-70441/09-47-449, истец не учел выводов Федерального Арбитражного суда Московского округа, изложенных в Постановлении N КГ-А40/13066-10 от 03.11.2010 г.. В абз. 3 на стр.6 данного Постановления суд установил отсутствие преюдициального значения судебных актов по делу N А40-70441/09-47-449 для рассмотрения настоящего спора. Суд кассационной инстанции пришел к такому выводу, исходя из предмета ранее рассмотренного дела - обязательств по банковской гарантии, имеющих значение, не зависящее от основного обязательства.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции на основе всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимной связи и установления существенных обстоятельств настоящего дела, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2011 г.. по делу N А40-173711/09-42-908 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального агентства связи - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

И.Н. Банин

Судьи

В.И. Катунов Н.В. Юркова