Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 г. N 13АП-14582/11

г. Санкт-Петербург

14 октября 2011 г.

Дело N А56-35985/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Борисовой Г.В., Шульга Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Крыловой А.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14582/2011) ООО "ФЕЛИКС" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 июля 2011 года по делу N А56-35985/2011 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению Министерства внутренних дел по Республике Карелия

к ООО " Феликс"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: не явился, извещен.

от ответчика: не явился, извещен.

установил:

Министерство внутренних дел по Республике Карелия (185910 г.Петрозаводск, пр.К.Маркса, д.18, далее - МВД по РК) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Феликс" (198095 г.Санкт-Петербург, ул.Балтийская, дом 19, литера А, ОГРН 1097847135935, далее - общество, ООО "Феликс") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 21.07.2011 заявленное требование удовлетворено: общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией 45 системных блоков, изъятых по протоколу изъятия от 14.04.2011.

Не согласившись с решением суда, общество заявило апелляционную жалобу, в которой просило решение отменить, отказать в привлечении ООО "Феликс" к административной ответственности.

По мнению подателя жалобы, МВД по РК не доказано, что предоставляя посетителям интернет-клуба доступ к сети Интернет, общество одновременно является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыш посетителям, то есть фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

Также заявитель апелляционной жалобы ссылается на допущенные нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности: при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении, определения о назначении экспертизы, а также уведомления юридического лица о составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области проверены в апелляционном порядке в отсутствие представителей ООО "Феликс" и МВД по Республике Карелия, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения дела.

Как следует из заявления МВД по РК, 14.04.2011 уполномоченным должностным лицом ЦБПСПРиИАЗ МВД по РК по результатам проверки обращения гр.Флеганова В.А. установлено, что в принадлежащем обществу Интернет-клубе, расположенном по адресу: г.Петрозаводск, булл.Интернационалистов, д.17А, проводятся азартные игры с использованием 46 компьютеров, содержащих признаки игрового оборудования.

По результатам проверки инспектор ЦБПСПРиИАЗ МВД по РК, усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, 14.04.2011 вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьей 203 АПК РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов по месту нахождения лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, МВД по Республике Карелия обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении ООО "Феликс" к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартных игр является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно частям 1 и 2 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне организатор азартных игр получает на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только на основании полученного разрешения на осуществление такой деятельности в игорной зоне.

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности на основании представленных материалов дела факта осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронных аппаратов без специального разрешения в г.Петрозаводске, что образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда, учитывая следующее.

Как следует из протокола об административном правонарушении, 12.02.2010 между ООО "Феликс" и ООО "Континенталь" заключен агентский договор N ID0210 о распространении телекоммуникационных услуг Континенталь на территории Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что услуги по доступу в сеть интернет предоставляются ООО "Связьсервис" ООО "Континенталь" по договору от 31.03.2011 N 49537/4.

ООО "Феликс" на основании договора от 10.06.2010 N 8-СА/10, заключенного с ООО "НордСервис", является субарендатором нежилого помещения общей площадью 136,5 кв.м, расположенного по адресу: г.Петрозаводск, бульвар Интернационалистов, д.17А, используемого под досуговый центр, интернет-клуб.

25.02.2010 между ООО "Феликс" и ООО "Тауэр" заключен договор аренды имущества (оборудовании), согласно которому ООО "Феликс" передано 45 персональных компьютеров в сборе.

По сообщению ООО "Связьинвест" выход в сеть интернет с точки подключения: бул.Интернационалистов, д.17А, 14 апреля 2011 года не осуществлялся.

14 апреля 2011 года в ходе осмотра принадлежащего ООО "Феликс" интернет-клуба, расположенного по адресу: бул.Интернационалистов, д.17А, установлено наличие 45 компьютерных столов с установленными и находящимися в рабочем состоянии компьютерными мониторами, системными блоками, подключенными к локальной вычислительной сети. На мониторах отображаются заставки, свидетельствующие о запуске операционной системы. Имеется терминал для приема платежей, через который поступают денежные средства на электронный счет в системе "вэб мани", который выдает чек с указанием логина и пароля.

От сетевой карты компьютера отходит кабель, который проложен в помещение администратора, который, в свою очередь, подключен к серверу. В помещении администратора имеется: системный блок, кассовый аппарат, два сейфа, счетная машинка для пересчета денежных средств.

В присутствии понятых сотрудником МВД по РК было проведено проверочное мероприятие, в ходе которого установлено следующее:

Посетитель интернет-клуба вносит в терминал приема платежей денежные средства, после чего получает чек с указанием логина и пароля, данные о которых вводит в компьютер. После чего в компьютере отображается сумма денежных средств, переведенная в баллы (очки). Далее участник (посетитель) самостоятельно на компьютере выбирает игру, увеличивает и уменьшает количество баллов путем их розыгрыша, или утрачивает установленные баллы совсем. По окончании игры на компьютере участник может по желанию перевести выигрышную сумму баллов в денежную сумму (1 балл=1 рублю).

После осмотра помещения по протоколу изъятия вещей и документов от 14.04.2011 изъяты 46 системных блока, а также документы, в том числе Журнал текущих событий, приобщенный к материалам дела.

Согласно указанному Журналу, в нем должны освещаться текущие события, в том числе выигрыши свыше 100 000 рублей (суммы, время, ставка, ФИО игрока, если известно). На обложке Журнала указан адрес объекта: г.Петрозаводск, бул.Интернационалистов, 17А, Журнал начат 20 июля 2010 года.

Произведенные в Журнале записи от 27.07.2010, 29.07.2010, 07.08.2010, 09.09.2010, 22.10.2010, 26.10.2010, 15.12.2010 и др. свидетельствуют об осуществлении посетителями компьютерных игр и получении денежных выигрышей.

Так, в записи от 26.10.2010 указано: "в 12-30 у игрока зависла бонусная игра (играл на гаражах). Завис сам комп. с "картинкой" бонусной игры - на ключах. Перейдя на др.комп. произошло то же самое. После перезагрузки, кредиты сохранились, он стал играть на оставшиеся кредиты в другую игру. Отправлено письмо. Комп.N 11".

Согласно записи от 22.10.10: "Потеря чека: возникла ситуация с остатком 1000 р. на счете игрока, решена! У Шаркевича Ивана Николаевича на счету "0", тысяча рублей была проиграна_".

Проведение азартных игр с возможностью получения денежного выигрыша в интернет-клубе по указанному выше адресу подтверждается объяснениями граждан Гаммухаметова Р.А., Цыкайло М.А., Кулеш О.И.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о подтверждении факта организации обществом азартных игр.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что деятельность общества является систематической, целенаправленной, связанной с извлечением дохода деятельностью по организации и проведению азартных игр, апелляционным судом отклоняется как противоречащий материалам дела.

ООО "Феликс" в апелляционной жалобе ссылается на нарушение норм КоАП РФ при назначении экспертизы и вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Из материалов дела видно, что в тексте определения N 2/771 от 14.04.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования имеется ссылка о разъяснении прав и обязанностей в соответствии с главой 25 КоАП РФ (л.д.6). Копия определения направлена генеральному директору общества 19.04.2011.

Конкретный перечень прав и обязанностей лица, привлекаемого к административной ответственности, в тексте определения не изложен, что является нарушением ч.3 ст.28.7 КоАП РФ.

Между тем, любое формальное нарушение административной процедуры (при решении вопроса о его существенном либо несущественном характере) предполагает оценку его правовых и фактических последствий, с учетом основной цели любой процессуальной формы - полного, всестороннего и объективного выяснения фактических обстоятельств дела.

В данном случае законному представителю общества 24.05.2011 направлялось уведомление о явке для составления протокола об административном правонарушении с приложением текста статей 25.1, 25.4 КоАП РФ, 51 Конституции Российской Федерации (л.д.58-62).

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что формальное нарушение требования ч.3 ст.28.7 КоАП РФ не повлекло существенного нарушения прав и законных интересов общества, которому в ходе административного расследования были разъяснены его права и обязанности, что позволяло ООО "Феликс" в полной мере реализовать процессуальные гарантии в рамках административной процедуры.

В соответствии с частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения о назначении экспертизы должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязано ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Из материалов дела видно, что указанная обязанность должным лицом МВД по РК не исполнена.

Данное нарушение признается апелляционным судом существенным, поскольку гарантированные привлекаемому к административной ответственности лицу предусмотренные ч.4 ст.26.4 КоАП РФ процессуальные права не были восполнены в ходе административного расследования.

Учитывая изложенное, руководствуясь ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, ч.3 ст.64 АПК РФ суд не исключает заключение эксперта N 711 от 03.05.2010 из числа доказательств по делу об административном правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении юридического лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела.

Уведомление от 24.05.2011 N 50/705 о явке законного представителя ООО "Феликс" в г.Петрозаводск 14.06.2011 для составления протокола об административном правонарушении направлено по юридическому адресу общества, что подтверждается почтовой квитанцией и списком внутренних почтовых отправлений (л.д.58-59), а также вручено представителю Макаровой О.А., уполномоченной генеральным директором представлять интересы общества в отношениях с государственными органами (включая налоговые и правоохранительные органы), в том числе получать любые заявления, письма (л.д.33).

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал все обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую оценку, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 июля 2011 года по делу N А56-35985/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ФЕЛИКС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга