Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 09АП-24776/11

г. Москва

13.10.2011

N 09АП-24776/2011-АК N А40-45450/11-144-362

Резолютивная часть постановления объявлена 13.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.10.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Московским В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Эста Констракшен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2011 по делу N А40-45450/11-144-362 судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320, 119034, Москва, Хилков пер, 1/2)

к 1) УФМС России по Ставропольскому краю, 2) ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Лермонтове

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:

Ибрагимов Н.И.О. по доверенности от 22.08.2011;

от ответчиков:

1) не явился, извещен; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Эста Констракшен" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления УФМС России по Ставропольскому краю (далее - ответчик, административный орган) от 13.04.2011 по делу N 106101 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2011 названное постановление в части размера назначенного наказания признано незаконным и отменено, размер административного штрафа снижен до 250 000 рублей. В остальной части постановление административного органа оставлено без изменения, а заявленные требования - без удовлетворения.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности ответчиком состава вмененного заявителю административного правонарушения, соблюдения порядка привлечения общества к ответственности и необоснованного вменения заявителю в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, "группы лиц, объединенных одним интересом".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на то, что в отношении заявителя в одно и то же время одного и того же дня одним и тем же должностным лицом составлено 38 протоколов об административном правонарушении, из чего следует, что протокол фактически составлен в иное время. В указанное административным органом представитель общества прибыла в ОУФМС г. Лермонтова, однако оно было закрыто, поэтому не смог участвовать в составлении протокола, о чем составлен акт от 18.03.2011. Полагает, что суд необоснованно положил в основу решения акт ответчика от 18.03.2011 о том, что представитель общества не явился на составление протокола об административном правонарушении, немотивированно не принял во внимание названный акт заявителя, составленный с участием свидетелей.

Ответчик (УФМС России по Ставропольскому краю) в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу и ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Считает, что решение суда первой инстанции законно, обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению в связи с доказанностью вмененного состава правонарушения и соблюдением порядка привлечения общества к ответственности.

Ответчики, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя заявителя, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,159,266 АПК РФ, удовлетворив названное ходатайство, рассмотрел дело в отсутствие представителей ответчиков.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела 21.01.2011 административным органом на основании распоряжения от 20.01.2011 N 7/9 проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства на строительной площадке "Магнит" г. Пятигорск РЦ, расположенной по адресу г. Лермотов, 1-я западная промышленная зона, ул. Комсомольская, д. 17 "а", в ходе которой выявлен гражданин Турции Кайа Кахраман, 02.12.1987 года рождения, осуществляющий трудовую деятельность в ООО "Эста Костракшен" в качестве опалубщика без разрешения на работу, что является нарушением требований Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". По результатам проверки составлен акт от 28.01.2011 (т.2, л.д.16-17).

18.03.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 статьи ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом управления, в отсутствие законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о времени и месте данного процессуального действия, составлен протокол N 106101 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. В этот же день административным органом с участием свидетелей составлен акт от 18.03.2011 о неявке законного представителя общества для участия в данном процессуальном действии (т.1, л.д.10; т.2, л.д.26-29,33).

13.04.2011 уполномоченным в силу п. 3 ч. 2 ст. 23.67 КоАП РФ должностным лицом административного органа с участием представителя общества по доверенности рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (т.1, л.д. 7-9,14; т.2, л.д.35-38).

Считая данное постановление незаконным, заявитель обжаловал его в судебном порядке. Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

При этом в силу п. 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства следует понимать допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. При этом иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности (статья 3 ФЗ-115-ФЗ).

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

В рассматриваемом случае, достоверно установлено, что названный иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию по деловой визе, фактически осуществлял трудовую деятельность на объекте общества, являющегося принимающей стороной, не имея при этом разрешения на выполнение работ. Данный факт подтверждается актом проверки от 28.01.2011 N 7/9, протоколом об административном правонарушении от 21.01.2011 N 076966, объяснениями названного иностранного гражданина, документами Кайа Кахрам, и иными исследованными судом материалами административного дела (т.2, л.д.16-1747,51,55-56).

Представленные доказательства согласуются между собой и не противоречат иным доказательствам по делу, которые в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях общества события и состава вмененного административного правонарушения.

Довод заявитель о том, что в день составления протокола об административном правонарушении в одно и то же время в отношении ответчика составлено несколько аналогичных протоколов, отклоняется коллегией судей, на основании нижеследующего.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу.

Составление в один день нескольких протоколов не противоречит КоАП РФ и не свидетельствует о нарушении прав заявителя, имевшего возможность при наличии оснований заявить ходатайство об отложении данного процессуального действия.

Доводам заявителя о том, что на составление протокола об административном правонарушении законный представитель общества явился, но отделение УФМС России по Ставропольскому краю в г.Лермонтове было закрыто, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, которую поддерживает апелляционный суд.

Данная судом оценка имеющихся в деле доказательств, в том числе представленного заявителем акта от 18.03.2011, соответствует требованиям ст.71 АПК РФ.

Довод о закрытии ОУФМС в г. Лермонтове в 10 час. 18.03.2011 и наличии акта от 18.03.2011 заявлен обществом лишь в суде первой инстанции. В стадии административного производства, предшествующей обращению общества в суд, участвовавший в рассмотрении данного административного дела представитель общества каких-либо заявлений о нарушении порядка привлечения к административной ответственности не делал, ходатайств, заявлений и жалоб в УФМС по Ставропольскому краю в связи с нарушениями при составлении протокола в порядке ст.ст.24.4,25.1 КоАП РФ.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно положил в основу решения составленный с участием свидетелей акт ответчика от 18.03.2011, а не акт общества от 18.03.2011 (т.2, л.д.33; т.1, л.д.11).

Утверждение в суде апелляционной инстанции представителя заявителя о том, что разрешение на работу в данном случае в силу п.4 ч.4 ст.13 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ не требовалось отклоняется, поскольку указанный иностранный гражданин прибыл в РФ по обыкновенной деловой визе (т.2,л.д.57) и доказательств того, что он являлся работником иностранного юридического лица (производителя или поставщика) и выполнял монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного оборудования заявителем арбитражному суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

В силу положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, несоблюдение которых влечет административную ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено. Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен. Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Снижение судом первой инстанции назначенного обществу наказания до минимального предела является законным и обоснованным в связи с ошибочным вменением заявителю вышеуказанного обстоятельства, отягчающего административную ответственность.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Поскольку по делам данной категории государственная пошлина не уплачивается, понесенные заявителем судебные расходы в сумме 2000 рублей подлежат возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.104,110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2011 по делу N А40-45450/11-144-362 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Эста Констракшен" (ОГРН 5067746739320) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей, как ошибочно уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова