Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2010 г. N 17АП-7337/10

г. Пермь

06 августа 2010 г.

Дело N А71-2375/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.В.

при участии:

от заявителя: (Общество с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ"): Чирков С.В. - представитель по доверенности от 01.03.2010, предъявлен паспорт;

от ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике): извещен надлежащим образом, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

Общества с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2010 года

по делу N А71-2375/2010,

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ" (ООО "ЛА-МАНШ", Общество) обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы (УФАС по УР, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.01.2010 года N СЮ04-02/2009-19.

Решением арбитражного суда от 25.05.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит отменить решение суда, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование жалобы на отсутствие в его действиях нарушения антимонопольного законодательства.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Удмуртской Республике представлен отзыв с возражениями на жалобу, факт представления Обществом котировочной заявки, содержащей недостоверные сведения с предложением о выполнении Обществом работ по огнезащитному покрытию помещений деревянных конструкций огнезащитным составом, позволяющим получить необходимые показатели пожарной опасности древесины считает доказанным, вынесенное судом первой инстанции решение законным и обоснованным.

Антимонопольным органом заявлено о рассмотрении дела судом апелляционной инстанции без участия его представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с извещением о проведении запроса котировок N 1, размещенным на официальном сайте Удмуртской Республики 30 апреля 2010 года, ГУ УР "Государственная заводская конюшня "Удмуртская" с ипподромом" проведен запрос котировок на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций огнезащитным составом типа "Асфор-Экстра" для получения показателей пожарной опасности древесины Г1, РП1, В1, Д2 и для получения трудногорючей и медленно распространяющей пламя древесины. Максимальная цена контракта объявлена в размере 499900 рублей.

Согласно протоколу N 1 от 18.05.2009 заседания котировочной комиссии ГУ УР "Государственная заводская конюшня "Удмуртская" с ипподромом" победителем в проведении запроса котировок признано ООО "Ла-Манш", предложившее наименьшую цену госконтракта в сумме 235000 рублей. (л.д.59).

26.05.2009 года между ГУ УР "Государственная заводская конюшня "Удмуртская с ипподромом" и ООО "Ла-Манш" заключен государственный контракт N 01-ГК на выполнение работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций составами любой модификации типа "Асфор-Экстра" для получения показателей пожарной опасности древесины Г1, РП1, В1, Д2 и для получения трудногорючей и медленно распространяющей пламя древесины ГОСТ 12.1.044 в помещениях общежитий, конюшен и манежа (л.д.47).

В материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнение работ по контракту и оплату выполненных работ.

В УФАС Удмуртской Республики обратилось ООО "Научно-производственное объединение "Норд" с жалобой на действия ООО "Ла-Манш", в которой указало, что Обществом в котировочной заявке указаны заведомо ложные сведения об огнезащитном составе "Асфор-Экстра" (л.д.30).

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по указанной жалобе, УФАС по УР вынесено решение от 21.01.2010 года, которым жалоба ООО "НПО "Норд" признана обоснованной. Действия ООО "ЛА-МАНШ" по указанию в котировочной заявке ложных сведений о выполнении работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций составом, позволяющим получить показатели пожарной древесины Г1, РП1, В1, Д2, антимонопольный орган признал недобросовестной конкуренцией.

Названным решением Общество признано нарушившим п.1 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, в решении также указано на необходимость выдачи Обществу предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, передаче материалов дела для возбуждения в отношении Общества административного производства.

Рассматривая спор, суд первой инстанции исходил из законности принятого антимонопольным органом решения и отсутствия оснований для признания его недействительным.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы, заслушав представителя заявителя, исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) целью этого закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно п. 7 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу подп. 9 ст. 4 Федерального закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности в виде распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, установлен в подп. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ.

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния по подп. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо установить в действиях лица наличие следующих признаков: лицо, совершившее данное деяние, обладает признакам хозяйствующего субъекта; его действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключаются в распространении сведений, характеризующихся как ложные, искаженные, направленные на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могут причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Из п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ выделяются следующие признаки указанной в нем формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность и потенциальное причинение убытков (нанесение ущерба деловой репутации).

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов настоящего дела, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по факту предоставления недостоверных сведений одним из участников размещения заказа на выполнение работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций для получения показателей пожарной опасности, указанных в извещении о проведении запроса котировок (л.д. 64-67).

В извещении о проведении запроса котировок, размещенном заказчиком на официальном сайте Удмуртской Республики в разделе 4 "Наименование, характеристики и объем выполняемых работ" указано, что в рамках контракта необходимо выполнить работы по огнезащитному покрытию деревянных конструкций составами любой модификации типа "Асфор-Экстра" для получения показателей пожарной опасности древесины Г1, РП1, В1, Д2 и для получения трудногорючей и медленно распространяющей пламя древесины ГОСТ12.1.044 в помещениях общежитий, конюшен и манежа (л.д.66).

Котировочная заявка ООО "ЛА-МАНШ" (л.д.57) содержит буквально дословное воспроизведение содержания вышеуказанного раздела извещения о проведении запроса котировок "Наименование, характеристики и объем выполняемых работ".

Более того, из содержания протокола заседания котировочной комиссии от 18.08.2009 года следует, что в котировочных заявках большинства участников размещения заказа (ООО "Дровосек", ООО строительное предприятие РИА", ООО "ОПС-Сервис", ООО НПФ "ИжЮмирс", ООО "Ижинвестпроект", ООО "СВД+", ООО "Прогресс", ООО "Альтаир", всего 8 из 11) содержалась информация о выполнении работ "составами любой модификации типа "Асфор-Экстра", дословно воспроизводящая содержание раздела 4 извещения о проведении запроса котировок.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указание в котировочной заявке ООО "ЛА-МАНШ" сведений о "выполнении работ по огнезащитному покрытию деревянных конструкций составами любой модификации типа "Асфор-Экстра" для получения показателей пожарной опасности древесины Г1, РП1, В1, Д2 и для получения трудногорючей и медленно распространяющей пламя древесины ГОСТ 12.1.044 в помещениях общежитий, конюшен и манежа" (так как нарушение описано в обжалуемом решении антимонопольного органа), дословно воспроизводящих содержание извещения о проведении запроса котировок не может быть квалифицировано как распространение хозяйствующим субъектом ложных, неточных или искаженных сведений, способных принести убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 135-ФЗ).

В котировочной заявке отсутствуют сведения о том, какой конкретно состав будет использован при выполнении работ, не указаны технические свойства и характеристики состава, применяемого при выполнении работ.

Необходимо отметить, что под распространением информации согласно п.9 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Следовательно, направление котировочной заявки заказчику (уполномоченному органу), то есть конкретному лицу, не является распространением сведений по смыслу ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Подача заявки является предложением заказчику об условиях исполнения контракта. Заказчик вправе (и обязан) отклонить предложение участника размещения заказа, не соответствующее требованиям заказчика, на стадии рассмотрения котировочных заявок.

Принимая во внимание изложенное выше, суд апелляционной инстанции полагает, что выводы антимонопольного органа о совершении Обществом нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п.1 ч.1 ст.14 Федерального закона N 135-ФЗ сделаны без должного анализа обстоятельств, связанных с размещением заказа, выяснения всех фактов, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В части указания в обжалуемом решении на необходимость выдачи Обществу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства и, одновременно, передаче дела для возбуждения административного производства по ч.1 ст.14.33 КоАП РФ апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае под невозможностью определения штрафа имеется в виду невозможность определения выручки для его исчисления. При этом согласно примечанию к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выносится антимонопольным органом только в случае невозможности определения размера штрафа, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33 Кодекса. Указанные виды ответственности не могут быть применены одновременно.

Указание в решении одновременно и на необходимость выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и на передачу материалов для возбуждения дела об административном правонарушении не соответствует требованиям законодательства, положенными в основу вышеприведенной правовой позиции ВАС РФ.

Поскольку факт нарушения антимонопольного законодательства, вменяемого Обществу, УФАС по Удмуртской Республике не доказан, заявленные требования подлежат удовлетворению, обжалуемое решение подлежит признанию недействительным как вынесенное с нарушением требований антимонопольного законодательства.

Судом апелляционной инстанции оставлены без рассмотрения доводы сторон по делу о том, достигаются ли показатели пожарной безопасности древесины, указанные в извещении о проведении запроса котировок, в результате использования Обществом в ходе выполнения работ конкретного состава, поскольку, с учетом вышеизложенных выводов судебной коллегии, указанные доводы не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене, апелляционную жалобу заявителя следует удовлетворить.

С учетом результатов рассмотрения дела апелляционным судом, в соответствии со ст.110 АПК РФ с УФАС по Удмуртской Республике подлежат взысканию в пользу Общества расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанции.

Излишне уплаченная Обществом госпошлина подлежит возврату в соответствии со ст.104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 104, 110, 176, 266, 268, 269, ч.ч. 1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25 мая 2010 года по делу N А71-2375/2010 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 21.01.2010 года N СЮ04-02/2009-19 как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ" расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 (Две тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1 000 (Одну тысячу) рублей за подачу апелляционной жалобы, всего 3 000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ЛА-МАНШ" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 274 от 24.06.2010 года госпошлину в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Н.В. Варакса