Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 17АП-121/11

г. Пермь

07 февраля 2011 г.

Дело N А71-8895/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - МУП ЖКХ "Увинское" (ОГРН 1021800915300, ИНН 1821000108): Монастырев В.А., паспорт, распоряжение от 01.06.2010; Бородин В.А., паспорт, доверенность от 01.06.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1071840008162, ИНН 1833046690): не явились;

от третьего лица - ООО "СтройКомИнвест" (ОГРН 1061832004651, ИНН 1832047010): не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 ноября 2010 года

по делу N А71-8895/2010,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению МУП ЖКХ "Увинское"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: ООО "СтройКомИнвест"

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства "Увинское" (далее заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) от 03.06.2010 по делу N ММ 05-03/2010-4 и предписания от 18.06.2010, выданного в соответствии с вышеназванным решением.

Определением суда от 19.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "СтройКомИнвест".

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.11.2010 (резолютивная часть решения объявлена 17.11.2010) заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что в управление были представлены акты допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии, утвержденные начальником участка тепловых сетей предприятия Морозовым Д.А. в 2009 году; признание приборов учета предприятием подтверждается и дополнительным соглашением N 1 к договору N02/09 от 01.03.2009, подписанным 22.10.2009; управление считает, что суд необоснованно указал на недоказанность выводов антимонопольного органа о том, что предприятие при выставлении счетов за услуги горячего водоснабжения учитывало потери тепловой энергии в жилом доме, в то время как потери уже учтены при расчете тарифа.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. В судебном заседании представители заявителя доводы отзыва поддержали, выразив несогласие с выводом суда, содержащимся в последнем абзаце на странице 7 решения. В ходе судебного заседания указанный довод представителем предприятия был снят. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копии расчета количества тепловой энергии, и копии свидетельства.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители заинтересованного лица и третьего лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных документов апелляционным судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено. Документы в порядке ст. 262 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по заявлению ООО "СтройКомИнвест" на действия МУП МЖК "Увинское", выразившиеся в нарушении порядка ценообразования при исполнении договора поставки тепловой энергии и горячей воды (поступило 04.12.2009) приказом Удмуртского УФАС от 21.01.2001 N 15 возбуждено дело N ММ 05-03/2010-4 и создана комиссия по рассмотрению дела.

Комиссией УФАС установлено, что МУП ЖКХ по договору от 01.03.2009 с ООО "СтройКомИнвест" обязано поставлять тепловую энергию и горячую воду в жилые многоквартирные дома, в отношении которых ООО "СтройКомИнвест" осуществляет функции управляющей компании, по тарифу, установленному постановлением Региональной энергетической комиссией УР.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия антимонопольного органа приняла решение от 03.06.2010 (в полном объеме изготовлено 18.06.2010), в котором признала предприятие нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и квалифицировала действия заявителя как злоупотребление доминирующим положением при осуществлении деятельности в сфере услуг по теплоснабжению для оказания коммунальных услуг горячего водоснабжения и отопления в части ущемления интересов ООО "СтройКомИнвест", направленных на организацию предоставления потребителям коммунальных услуг в условиях точного учета потребления (п. 1 резолютивной части решения), а также признала предприятие нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона, квалифицировав действия заявителя как злоупотребление доминирующим положением при осуществлении деятельности в сфере услуг по теплоснабжению для оказания коммунальных услуг горячего водоснабжения и отопления в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 2 резолютивной части решения).

18.06.2010 предприятию выдано предписание N ММ 05-03/2010-4, согласно которому заявителю предложено устранить выявленные нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением и предписанием, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные предприятием требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела достаточных доказательств нарушения заявителем положений ч. 1 ст. 10 и п.п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". (далее Закон N 135-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Перечень запрещенных данной нормой действий (бездействий) хозяйствующих субъектом, занимающих доминирующее положение, не является закрытым. Антимонопольный орган может квалифицировать по ч. 1 ст. 10 Закона и не поименованные прямо действия (бездействие), если они нарушают антимонопольное законодательство.

Подпункт 10 п. 1 ст. 10 Закона предусматривает в качестве одного из запрещенных действий нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и заявителем не оспаривается, что предприятие осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, следовательно, занимает доминирующее положение на указанном рынке и на него распространяются ограничения и запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из решения антимонопольного органа факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен антимонопольным органом в действиях предприятия по ущемлению интересов ООО "СтройКомИнвест", направленных на организацию предоставления потребителям коммунальных услуг в условиях точного учета потребления (п. 1 резолютивной части решения).

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Разделом II договора поставки тепловой энергии и горячей воды N 02/09 от 01.03.2009, заключенным между предприятием и обществом, согласовано, что учет поставляемой тепловой энергии и горячей воды производится по коммерческим приборам учета тепла, установленных у потребителя (п. 2.1); в случае неисправности, или отсутствия контрольно-измерительных приборов или не соответствия узла учета тепла "Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя", при отсутствии действующего поверительного клейма или свидетельства о Госпроверке, отсутствие или нарушении пломб установленных на узле учета представителями Поставщика, количество поставляемой тепловой энергии определяется расчетным путем (п. 2.2).

Согласно п. 1.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936 (далее Правила N Вк-4936) расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Допуск в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя регламентирован разделом 7 Правил N Вк-4936.

Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя в соответствии с пунктом 7.1 Правил осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт в двух экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации.

Акт допуска (недопуска) в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

В случае выявления несоответствия требованиям настоящих Правил узел учета в эксплуатацию не допускается и в акте приводится полный перечень выявленных недостатков с указанием пунктов Правил, положения которых нарушены (пункт 7.3 Правил N Вк-4936).

Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию.

В пункте 7.7 Правил определено, что перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется соответствующий акт (Приложение 5).

Принимая во внимание указанные выше нормы Правил N Вк-4936 и проанализировав имеющиеся в материалах дела акты допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 24.02.2009, от 11.03.2009, от 13.04.2009, от 23.06.2009, от 14.12.2009, утвержденные начальником участка тепловых сетей предприятия Морозовым Д.А., апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что в данном случае имеет место несоблюдение пункта 7.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

В соответствии с теми же Правилами и условиями договора данное обстоятельство влечет необходимость определения количества тепловой энергии расчетным путем. Иного суду апелляционной инстанции не доказано, актов допуска, утвержденных руководителем энергоснабжающей организации, в порядке ст. 65 АПК РФ в материалы настоящего дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал вывод антимонопольного органа о том, что узлы учета тепловой энергии соответствуют нормативным требованиям, не соответствующим вышеназванным нормативным правовым актам.

В данной части также является обоснованным вывод суда о том, что антимонопольный орган при вынесении решения и предписания о признании узлов учета соответствующими нормативной документации вышел за пределы своих полномочий, поскольку в соответствии с п. 7.5 Правил N Вк-4936 при возникновении разногласий решение о допуске или отказе в допуске узла учета тепловой энергии в эксплуатацию принимает Госэнергонадзор.

С оценкой представленных доказательств, произведенной судом первой инстанции, апелляционный суд согласен и оснований для иных выводов по ним не усматривает.

Ссылка апеллятора на дополнительное соглашение N 1 к договору N02/09 от 01.03.2009, подписанное 22.10.2009, которым, по мнению управления, предприятие признало приборы учета, судом признана несостоятельной и отклонена, так как наличие указанного документа не свидетельствует о соблюдении требований раздела 7 Правил N Вк-4936, кроме того, текст дополнительного соглашения в материалы судебного дела не представлен антимонопольным органом в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 157 Жилищного кодекса РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления

Следовательно, при отсутствии средств измерения, предусмотренных Правилами N Вк-4936, объем отпущенной тепловой энергии и горячего водоснабжения должен определяться на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов.

Поскольку доказательств допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии энергоснабжающей организацией в порядке, установленном Правилами учета тепловой энергии, не представлено, предприятие правомерно учитывало объем потребленных ресурсов исходя из нормативов потребления.

Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 N 6530/10.

В силу изложенного нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, является недоказанным антимонопольным органом, что свидетельствует о несоответствии закону пункта 1 решения антимонопольного органа и предписания в соответствующей части.

В отношении второго нарушения, вмененного заявителю антимонопольным органом, апелляционный суд отмечает следующее.

Как было указано выше, нарушение п.п. 10 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции заключается в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Постановлениями Региональной энергетической комиссии Удмуртской Республики от 26.11.2009 N 14/16 и от 30.12.2008 N 19/74 утверждены тарифы на тепловую энергию на нужды населения на 2009 год в размере 1060, 35 руб./Гкал, на 2010 в размере 1170 руб./Гкал.

Тарифы на горячую воду на 2009 и 20010 года утверждены Решениями Совета депутатов МО "Увинский район" N 256 от 22.10.2010, N 267 от 26.12.2008, N 278 от 12.02.2009 и N 352 от 27.10.2009 в размере 61, 08 руб./куб.м. на 2010 год и в размере 68, 76 руб./куб.м.

Из представленных в материалы дела счетов-фактур и актов (л.д. 64-84) усматривается, что предприятие выставляло счета ООО "СтройКомИнвест" по вышеуказанным тарифам и не вводило в них новые величины.

Количество тепловой энергии и горячей воды, указанное в актах и счетах-фактурах, антимонопольным органом не опровергнуто. Вывод антимонопольного органа о включении потерь ссылками на документы и расчеты не подтвержден.

Доказательств включения предприятием в счета на оплату потерь тепловой энергии в жилом доме, материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 АПК РФ также не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал соответствующий вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем порядка ценообразования документально не подтвержденным.

Следовательно, нарушение п.п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и правомерность пункта 2 решения и предписания в соответствующей части также являются недоказанными.

Поскольку материалами дела подтверждается совокупность оснований для признания оспариваемых решения и предписания недействительными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ), суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые на основании ст. 270 АПК РФ влекут отмену судебного акта, суд первой инстанции не допустил.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23 ноября 2010 года по делу N А71-8895/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

О.Г. Грибиниченко Н.В. Варакса