Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2009 г. N 17АП-11617/09

г. Пермь

14 декабря 2009 г.

Дело N А60-25972/09

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Савельевой Н.М., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя - ООО "Рекламная ассоциация "Восход": Бисярина Д.В., паспорт, доверенность от 28.08.2008,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Волошина Е.Ю., удостоверение, доверенность от 06.11.2009,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 октября 2009 года

по делу N А60-25972/09,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению ООО "Рекламная ассоциация "Восход"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным решения,

установил:

ООО "Рекламная ассоциация "Восход" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 04.06.2009 г. по делу N 35.

Решением Арбитражного суда от 05.10.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

В обоснование жалобы указывает на то, что распечатка с сайта www.ravoshod.ru свидетельствует о выявлении факта размещения рекламы, и ее нотариальное заверение не требуется в силу полномочий контролирующего органа. Заявителем не доказан факт того, что им не были размещены рекламные ролики на сайте, при этом общество не отрицает, что сайт www.ravoshod.ru принадлежит ему, следовательно, он отвечает за всю информацию, которая размещена на данном сайте. Посещение сайта www.ravoshod.ru дает возможность получить информацию о коммерческой деятельности рекламного агентства, которое создало соответствующие технологические условия, так как является его владельцем.

Представитель в суде апелляционной инстанции антимонопольного органа поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв с возражениями на апелляционную жалобу, полагает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, принято с соблюдением норм материального и процессуального права. Указывает на отсутствие в действиях общества фактов нарушений законодательства о рекламе.

Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, 15.04.2009 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС) в отношении ООО "РА "Восход" было возбуждено дело N 35 по признакам нарушения законодательства о рекламе, о чем вынесено определение N 2575 от 15.04.2009 г. Поводом к возбуждению дела послужили факты обсуждения рекламы кроссовок "ANTA" на форуме сайта www.el.ru. Обсуждаемая информация была выявлена специалистами УФАС на сайтах www.sostav.ru, www.ravoshod.ru.

21.05.2009 г. на различных сайтах сети Интернет специалистами УФАС выявлена информация, свидетельствующая об обсуждении указанной выше рекламы, что было зафиксировано в акте от 21.05.2009 г. и оценено антимонопольным органом как реклама кроссовок "Анта" и реклама собственных услуг ООО "РА "Восход".

Полагая, что рекламодателем и рекламопроизводителем рекламной информации, размещенной в сети Интернет, является ООО "РА "Восход", Управлением в отношении общества вынесено решение от 21.05.2009 г., согласно которому реклама кроссовок "ANTA" и ООО "РА "Восход", размещенная в сети Интернет, признана ненадлежащей как нарушающая п.1, п.2 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" (призывает к насилию, жестокости, побуждает к совершению противоправных действий), ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" (содержит оскорбительные образы).

Предписание заявителю не выдавалось в связи с прекращением им распространения ненадлежащей рекламы, материалы дела переданы должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа законным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу вышеприведенных положений действующего законодательства на антимонопольный орган по настоящему делу возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемого решения.

В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 4 отмеченной статьи ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.

В ст. 5 Закона "О рекламе" предусмотрены общие требования к рекламе, в частности, указано о том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной, а также о недопустимости недобросовестной и недостоверной рекламы.

В пунктах 1, 2 части 4 статьи 5 Закона содержатся следующие запреты: реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий; призывать к насилию и жестокости.

Часть 6 отмеченной статьи Закона "О рекламе" содержит запрет на использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов.

В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно статье 38 Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Закона; рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Реклама, факт размещения которой в сети Интернет послужил основанием для вынесения оспариваемого решения, состоит из трех роликов.

В первом ролике главный герой - молодой человек по имени Димон -Камон бегает по улицам города и раздает пинки различным, не симпатичным ему, людям. Второй ролик начинается со слов Димона: "Привет, это я, все-еще Димон-Камон. Вы видели, как я пинал_ и на мой адрес в "Контакте" приходит много писем, вот, например, такое: "_ не мог бы ты пинать побольше плохих людей?" Без проблем". Далее следуют фрагменты видеороликов с выступлениями Гитлера, Буша и т.д., в которых Димон-Камон их пинает. Из третьего ролика становится ясным, что главный герой рекламировал кроссовки "ANTA", поскольку произносимые Димоном-Камоном слова сопровождаются показом растяжки с надписью "ANTA", кроссовок с указанием цены 1299 р., надписью "честно! "ANTA" - клевые кроссы", бегущей строкой "купи "ANTA", надписью на экране "На правах рекламы. Вся правда на "pni-ego.ru".

Суд первой инстанции верно отметил, что выводы УФАС о том, что указанная информация является рекламой кроссовок "ANTA", не соответствующей по своему содержанию требованиям п.п. 1, 2 ч. 4, ч. 6 ст. 5 Закона "О рекламе", являются правильными.

В то же время материалы дела не содержат доказательств того, что рекламодателем, рекламопроизводителем данной информации является именно ООО "РА "Восход".

Из обжалуемого решения следует и не оспаривается представителями заинтересованного лица, что в момент возбуждения дела ролики были размещены не только на сайте заявителя, но и на сайтах иных компаний: www.el.ru, www.sostav.ru.

Как следует из оспариваемого решения суда, вывод о том, что ролики являются продуктом именно ООО "РА "Восход" сделан антимонопольным органом только на основании размещенных на сайтах иных компаний комментариев, а также из обсуждения роликов как продукта компании "РА "Восход" на форумах. Так, на сайте www.sostav.ru указано: "Восход" с полпинка запустил вирус для ANTA", а также приведен состав творческой группы РА "Восход".

Однако такие сведения и комментарии не являются достаточными доказательствами факта производства роликов именно заявителем. Высказывания и комментарии являются выражением субъективного мнения различных лиц, состав же творческой группы ООО "РА "Восход" не относится к числу закрытых сведений, информация о сотрудниках имеется на сайте общества.

Иных надлежащих доказательств этому обстоятельству заинтересованным лицом не представлено.

Из распечаток с сайта www.el.ru не следует вывод о том, что рекламодателем и рекламораспространителем роликов, признанных антимонопольным органом ненадлежащей рекламой, является заявитель.

Из распечаток с сайта www.sostav.ru следует, что в нем приведена информация о содержании роликов, что не свидетельствует о том, что их рекламодателем и рекламопроизводителем является ООО "РА "Восход". Указание в конце текста на творческую группу не свидетельствует о размещении роликов заявителем. Ввиду доступности информация о данных сотрудниках ООО "РК "Восход" могла быть взята с корпоративного сайта www.ravoshod.ru.

Представитель заявителя пояснил, что корпоративный сайт общества часто подвергается взломам, результатом которых становится несанкционированное размещение информации на сайте неустановленными лицами. Данное обстоятельство подтверждается письмом ООО "Компания "Альтерлайф" от 07.08.2009, согласно которому на сайт www.ravoshod.ru имели доступ третьи лица, в том числе в период с 07.04.2009 по 15.04.2009. Данное доказательство антимонопольным органом не опровергнуто.

Как установлено судом первой инстанции, содержащаяся в материалах дела видеозапись рекламных роликов не содержит каких-либо признаков их принадлежности ООО "РА "Восход". В кадрах роликов видны надписи: www.pni-ego.ru", www.sostav.ru. Данные сайты не являются сайтами ООО "РА "Восход".

Размещение информации на сайте заявителя при наличии ее также на сайтах иных компаний не свидетельствует о распространении информации именно заявителем. Кроме того, аналогичные кадры видеозаписи из имеющихся в материалах дела распечаток, снятых, как поясняет заинтересованное лицо, с сайта www.ravoshod.ru, отличаются по содержанию. В кадрах видеозаписи в нижнем правом углу имеется надпись "sostav.ru", в распечатке данная надпись отсутствует.

Данные обстоятельства апеллятором не опровергнуты.

Суд учитывает и тот факт, что после возбуждения производства по делу о нарушении законодательства о рекламе ролики на сайте заявителя не размещались, в то время как на иных сайтах демонстрация данных роликов продолжалась, что подтверждается, в частности, составленным специалистами УФАС актом от 21.05.2009 г.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апеллятора об ошибочности вывода суда первой инстанции в оценке доказательства -распечатки с сайта www.ravoshod.ru от 15.04.2009 г.., как ненадлежащего.

Апелляционная инстанция соглашается с выводами суда в части того, что действия антимонопольного органа, направленного на выявление доказательств, должно быть документально закреплено. Выявленное (установленное) антимонопольным органом доказательство должно быть закреплено документально, с указанием должностных лиц уполномоченного органа на установление обстоятельств, выявления доказательств, времени и места обнаружения доказательства, его содержание, характеристику, указание на приобщение к составленному о совершенном действии документу.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.12.2007 N 453, определяющим порядок проведения проверок, возбуждения дел о нарушениях законодательства о рекламе.

В соответствии с п.3.26 Приказа ФАС РФ от 28.12.2007 N 453 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" при проведении правовой экспертизы определяются: наличие оснований для возбуждения дела; правильность отнесения данного дела к компетенции антимонопольного органа; правильность установления признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определения нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, которая подлежит применению; правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; достаточность документов и материалов для возбуждения дела.

Таким образом, применительно к настоящему делу антимонопольный орган при проведении правовой экспертизы должен был выявить наличие оснований для возбуждения дела, не только установить факт ненадлежащей рекламы, но и субъект ее распространения. В этих целях антимонопольному органу следовало истребовать информацию, подтверждающую факт принадлежности сайтов www.ravoshod.ru, www.el.ru, www.sostav.ru, основания размещения рекламных роликов на сайтах, что послужило тому основанием, дать оценку установленным обстоятельствам в совокупности с иными обстоятельствами, которые подлежали выяснению, в частности, был ли заключен заявителем договор с фирмой "ANTA". Действия антимонопольного органа следует фиксировать отдельным документом (например, акт, справка, объяснение).

Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не предусмотрена форма документа, составление которого необходимо при совершении конкретных действий в ходе проведения проверки заинтересованным лицом, поэтому антимонопольный орган, проводя проверку, должен самостоятельно определить данную форму документа, являющемуся доказательством, свидетельствующим о выявленном нарушении законодательства о рекламе. Действия антимонопольного органа, производимые в ходе проверки, должны быть оформлены соответствующим документом, в котором отражается время, место совершения правонарушения, в нем указывается, каким лицом оно совершено, какие действия привели к нарушению законодательства, присутствуют ли при этом иные лица. Из данного документа должно очевидно следовать, каким органом он составлен, какие действия были произведены по выявлению правонарушения, каким образом получена информация, свидетельствующая о нарушении законодательства о рекламе.

После того, как антимонопольным органом будут произведены действия, документально оформленные, следует определить, достаточно ли материалов для возбуждения дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о проведении данных действий антимонопольным органом.

Фактически же произведенные антимонопольным органом действия и представленные в материалы дела доказательства правомерно оценены судом первой инстанции как недостаточные для того, чтобы сделать вывод о том, что вменяемое нарушение допущено именно заявителем.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п.3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе основанием для начала действий по рассмотрению заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе является поступление в Антимонопольный орган заявления, обращения, представления (далее - заявления) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе. Заявление подается в Антимонопольный орган в письменной форме, с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (п.3.7). Заявление должно содержать: наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя (п.3.9). По итогам рассмотрения заявления и прилагаемого комплекта документов в соответствии с пунктом 3.11 настоящего регламента Исполнитель принимает одно из следующих решений: подготовить служебную записку руководителю Антимонопольного органа или заместителю руководителя Антимонопольного органа, курирующему работу Ответственного структурного подразделения, за подписью руководителя Ответственного структурного подразделения о невозможности рассмотрения заявления, приступить к рассмотрению заявления по существу (п.3.12).

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило устное заявление гражданина о распространении ненадлежащей рекламы ООО РА "Восход" рекламы кроссовок "Анта". Данным гражданином указано, что на форуме сайта www.el.ru. идет обсуждение распространения указанной им рекламы.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявление подавалось в антимонопольный орган в письменной форме, с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства, с соблюдением требований к его содержанию, а также результат рассмотрения данного заявления антимонопольным органом с дачей ответа заявителю.

В том случае, если ненадлежащая реклама обнаружена непосредственно антимонопольным органом, это обстоятельство подлежит документальному оформлению.

Таким образом, исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства и доводы сторон, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что антимонопольным органом не представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения.

Учитывая недоказанность обстоятельств, положенных в основу принятия антимонопольным органом оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции признает необоснованными и подлежащими отклонению, как не подтвержденные материалами дела и соответствующими доказательствами.

Ссылка апеллятора на Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 N 1192/00 является несостоятельной, как не имеющего отношения к рассматриваемому спору, поскольку касается законности использования товарного знака в доменном имени страницы.

На основании изложенного решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 октября 2009 года по делу N А60-25972/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Н.М.Савельева Е.Ю.Ясикова