Преемственность в праве и кодификация права (В.А. Рыбаков, "Журнал российского права", N 7, июль 2007 г.)

Преемственность в праве и кодификация права

В философии под преемственностью понимается связь между этапами и ступенями развития, сущность которой состоит в сохранении тех или иных элементов целого или отдельных сторон его организации при изменении целого как системы*(1). Соответственно, преемственность в праве можно определить как связь между этапами развития права, состоящую в сохранении части элементов системы права. Она представляет собой форму овладения опытом совершенствования правового регулирования, творческого его использования в новой исторической ситуации при изменившихся общественных обстоятельствах, необходимых для того, чтобы не потерять достигнутых результатов прошлого.

Значимость преемственности в развитии права оценивается учеными многопланово: как необходимая предпосылка высокой юридической культуры правотворчества*(2); как инструмент улучшения национального права законодательным путем*(3); как явление, определяющее содержание и характер действующего правового регулирования*(4); как суть правового развития*(5).

Подобная характеристика преемственности в праве, несомненно, определяет данную тематику как одну из важных в правоведении. Однако в российском правоведении она остается малоисследованной. Тема преемственности стала как бы забытой в теории права. Она нуждается в дальнейшем осмыслении с тем, чтобы обрести значимость для общей теории права*(6).

В работах, посвященных данной тематике, как правило, рассматривается межтиповая преемственность: в праве рабовладельческом, феодальном, буржуазном и социалистическом. Но она существует и внутри каждого типа права. Сколько этапов в своем развитии проходит исторический тип права, столько в нем и проявлений преемственности. Развитие без преемственности невозможно. Преемственность характерна не только для права в целом (но и для отраслей), основным проявлением которой является кодификация.

Преемственность и кодификация - явления взаимообусловленные. Можно утверждать, что кодификация является одной из форм (видов) преемственности права - кодификационной преемственности. В таком аспекте данный феномен в юридической литературе не рассматривается, хотя для этого есть достаточные основания. Оба явления: 1) связаны с развитием права;

2) предполагают накопление действующего правового материала;

3) реализуются одновременно.

1. Связь с развитием. Развитие права обусловлено тремя основными диалектическими законами: законом единства и борьбы противоположностей, законом перехода количественных изменений в качественные, законом отрицания отрицания. Преемственность связана с каждым из них, но наиболее полное выражение она находит в законе отрицания отрицания - центральном законе диалектики. Он выражает последовательность, связь нового и старого, повторяемость некоторых свойств низших стадий на высших стадиях развития, обосновывает прогрессивный характер развития.

"Основным содержанием отрицания, с точки зрения материалистической диалектики, - утверждал Гегель, - являются два взаимосвязанных и взаимообусловленных момента - уничтожение, отмирание старого, отжившего и не отвечающего изменившимся условиям, и в то же время сохранение нового, положительного, соответствующего изменившимся условиям"*(7). Иными словами, одним из моментов закона отрицания отрицания является сохранение последующим этапом развития положительного содержания предшествующего этапа. Эта часть (момент, сторона) и составляет понятие преемственности, смысл которой обнаруживается только в рамках диалектического отрицания, перехода от старого качественного состояния к новому*(8).

Преемственность, реализуя имманентную способность развивающейся системы к самосохранению своей внутренней основы, содержится в результатах развития, не только обеспечивая относительную стабильность и устойчивость, но в то же время сообщая в качестве внутренней детерминанты толчок, импульс для дальнейшего развития системы. Каждый момент истории есть диалектическое единство ставшего и становящегося. И любой разрыв этого единства, с каких бы позиций он не осуществлялся, означал бы отказ от самой истории.

Важную роль в развитии права играет и кодификация, особый вид правотворческой деятельности*(9), наиболее радикальный путь системного развития законодательства*(10). Кодифицированное правотворчество является главным, наиболее развитым, соответствующим природе самого права видом правотворчества, наиболее совершенным и естественным для развитых нормативно-законодательных систем. Оно обеспечивает единое, согласованное и упорядоченное нормативное регулирование данного вида отношений, и тем самым достигается системное развитие всего нормативного материала*(11).

2. Наличие действующего правового материала - вторая общая черта кодификации и преемственности. Выступая с видением кодификации, юристы изначально исследуют старый вопрос: сводится ли кодификация к письменному изложению существующего права, надлежаще классифицированному, или же кодификация состоит в переформулировании норм права сообразно отношениям, им регулируемым?

Представляется, что возможны оба варианта. Термин "кодификация" имеет, по крайней мере, два значения: во-первых, как результат переработки определенного нормативного массива и сведения его в некий документ (Кодекс, Основы, Устав и т.п.); во-вторых, кодификация как процесс этой переработки, предполагающий осмысление сложившейся ситуации, выработку концепции обработки и сведения имеющегося материала в виде отмены, дополнений или принятия новых нормативных актов.

Любое понимание кодификации предполагает наличие уже имеющегося материала. Анализ специальной литературы и юридическая практика показывают, что создание любого крупного кодифицированного акта требует определенного уровня накопления соответствующих нормативных материалов и достаточно высокой степени правового регулирования в данной области. Часть этого материала при кодификации сохраняется и используется, т.е. воспринимается новым нормативным правовым актом. Происходит это путем: а) его переработки и б) его объединения в кодификационном акте.

Понимание кодификации как деятельности, направленной на внутреннюю и внешнюю переработку действующего законодательства, изменение правовых норм в определенной сфере общественных отношений, воспринято и учебной литературой*(12).

Но кодификация - это не только переработка действующего правового материала, но и его объединение. В процессе кодификационной деятельности осуществляется не только глубокий пересмотр всего действующего законодательства в данной области, но и его более или менее широкое включение в кодификационный акт. Кодификация - это создание свободных (объединяющих комплекс норм и институтов права) законов вместо суммы разрозненных актов текущего законодательства, высшая форма упорядочения законодательства. Она приводит многочисленные, разрозненные и не всегда достаточно хорошо согласованные друг с другом акты в стройную единую систему*(13).

Следует согласиться с выводом В.М. Чхиквадзе о том, что принцип преемственности помогает объяснить сохранение в процессе кодификации и совершенствования законодательства нормативного материала, по-прежнему отвечающего требованиям общественного развития*(14).

Сохранение и использование предшествующего правового материала при кодификации является очевидным. Это универсальное ее требование, подтверждаемое историей. Например, отечественное Соборное Уложение было итогом большой работы по кодификации несколько десятков тысяч царских указов и боярских приговоров*(15). Основу Гражданского кодекса Франции 1804 г. составили 14400 декретов и 300 юридических книг, изданных с 1789 по 1791 гг.*(16).

До первой кодификации уголовного законодательства советской властью было принято более 400 декретов и других актов, которые содержали уголовные нормы*(17). Земельный кодекс РФ свел воедино многие указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, иные земельно-правовые нормы. Поэтому едва ли верно суждение о том, что "нередко кодекс возникает на пустом месте, при отсутствии накопленного нормативного материала, и ему, по сути, нечего кодифицировать"*(18).

Необходимость для кодификации разработанного текущего законодательства довольно четко прослеживается в самом ее процессе. На первом этапе кодификации устраняется множественность правовых актов по одним и тем же вопросам, на втором - происходит укрупнение нормативных актов, на третьем - подготавливается кодифицированный акт. Можно утверждать, что изучение всего предшествующего законодательства является необходимой предпосылкой высокой юридической культуры правотворчества, а его более или менее широкое включение в кодифицированный акт - генеральным свойством кодификации. Более того, органическое включение в сводный акт правовых норм и институтов, прошедших проверку временем, есть обязательное правило и свойство кодификационной деятельности*(19).

Действующие кодификационные акты имеют преемственность не только с отраслевым законодательством, но и предшествующим кодексом. Так, из 39 глав ГПК РСФСР 1923 г. 24 главы получили отражение в ГПК РСФСР 1964 г.*(20). Преемственность между кодексами проявляется в сохранении его особенностей как юридического акта. Для него характерны: а) полнота регулирования отношений; б) единообразие регулирования; в) закрепление основных юридических принципов, понятий и конструкций; г) отражение крупных юридических теорий и концепций; д) лидирующее место среди иных законов и особое воздействие на все правовые акты и процесс применения.

В литературе встречается вывод о том, что наибольшей преемственностью обладают процессуальные кодификации. Однако такой вывод не обоснован. Высока преемственность семейных кодексов, административных и др. Более того, она присуща и сугубо политическому кодексу - конституции. Конституционное развитие строится на широком восприятии ранее изданного законодательства. Так, в Конституции РСФСР 1929 г. ст. 9-23 воспроизводят тексты предыдущего Основного Закона. При разработке всех последующих конституций нашей страны законодатель прочно стоял "на почве преемственности".

Особенностью преемственности в развитии конституционного (государственного) права является, прежде всего, ее законодательное закрепление. Например, в Конституции РСФСР 1929 г. в ст. 1 отмечалось, что она исходит не только из основных положений, провозглашенных декларацией прав трудящегося и эксплуатируемого народа, но и основных начал Конституции 1918 г. В Конституции СССР 1978 г. записано, что она сохраняет преемственность идей и принципов первой советской Конституции СССР 1924 г. и Конституции СССР 1936 г.*(21).

Наличие преемственности в кодификационных актах, занимающих высшую ступень в иерархии всех действующих актов общесоюзного и республиканского законодательства, в общесоюзной и республиканских конституциях - важный факт в понимании значения и роли преемственности в развитии права. Преемственность конституций обусловливает преемственность всех других отраслей права, их кодификационных актов.

Вопрос о диалектике формы и содержания в кодификационном процессе решается противоречиво. Часть авторов полагает, что они остаются неизменными, так как кодификация не затрагивает существа законодательства и носит, главным образом, технический характер*(22).

По мнению других, содержание законодательства меняется, и притом существенно*(23). Наконец, утверждается, что при кодификации создается нормативно-правовой акт, новый и по форме, и по содержанию*(24).

Для разрешения вопроса необходимо уточнить предмет спора. Если учитывать только воспринимаемый кодексом действующий правовой материал, то ответ должен быть однозначным - содержание неизменно, ибо сохранение нормы права или нормативного акта автоматически приводит к сохранению его содержания. Если же брать во внимание кодификационный акт в целом, то следует признать изменчивость содержания, так как систематизация в этом случае сопровождается новеллизацией, которая неизбежно приводит к подчинению новым содержанием старого. Иначе невозможно объяснить развитие отрасли законодательства.

Что касается преемственности формы законодательства, то при кодификации она может как сопровождаться изменениями (переход подзаконного нормативного акта в закон, текущего закона - в ранг конституционного, законов текущего правотворчества - в акты свободного характера и т.д.), так и оставаться прежней (сохранение ряда статей Конституции СССР 1936 г. Конституцией СССР 1977 г., использование действующим кодексом ряда статей предыдущих и т.п.).

Взаимообусловленность преемственности и кодификации проявляется в том, что вид кодификации определяет объем преемственности, степень стабильности законодательства. И хотя вопрос о видах кодификации дискуссионный и выделение их разнообразно, можно с уверенностью сказать, что в любом из них обнаруживаются элементы преемственности. Ее можно обнаружить и в кодификации, предложенной Л.И. Дембо. Он выделял два вида: полную, при которой кодификационный акт охватывает нормы данного правового института, группы норм, отрасли права, объективирующиеся в Своде Законов, и частичную, объединяющую лишь часть правового материала*(25). Наибольшее выражение преемственность получает при создании Свода Законов. Практика издания его в нашей стране доказала это. Объем старого материала настолько велик, что часть ученых относит процесс его создания не к кодификации, а к инкорпорации.

В классификации, представленной А.А. Ушаковым и С.А. Щербаковым, выделяются минимальная, средняя и максимальная кодификации. В первом случае происходит изъятие отживших законов, а оставшиеся группируются в новом источнике права, т.е. кодификатор, по мнению авторов, как бы обрубает лишь сучья у живого дерева. Во втором - кодификатор, решая ряд дополнительных вопросов, тем не менее, в основе своей оставляет старое законодательство, устраняется часть веток. В третьем - цель сохранения старого законодательства не ставится*(26).

В этом случае наибольший объем преемственности наблюдается при минимальном виде кодификации. Она предполагает незначительные изменения в нормативном акте. Полагаем, что и третий вид кодификации рассматриваемой классификации сопровождается сохранением старого законодательства, потому что суть ее состоит в пересмотре действующего законодательного материала. Если продолжить сравнение с рубкой дерева, то третий вид кодификации сопровождается не только удалением сучьев и веток, но и частичной обработкой ствола. Только частичной.

Разработанность и совершенство нормативной основы определяет пределы заимствования: чем развитее законодательство, тем более широко в нем представлена преемственность. Первые кодексы советской власти были, главным образом, актами, в которых наибольшее число правовых норм устанавливалось впервые, и которые вносили существенные изменения в правовое регулирование общественных отношений, соответственно, это ограничивало пределы сохранения и использования этих актов. Последующие советские кодексы в значительной мере воспроизводили нормы ранее действующего законодательства, "в нем отчетливо обнаруживается такое свойство законодательства, как его преемственность"*(27).

3. Одновременная реализация кодификации и преемственности права - следующая их общая черта. Кодификационное правотворчество имеет своим результатом поэтапное развитие той или иной отрасли; каждый кодифицированный акт - определенная веха в правотворческой деятельности данного органа по этой отрасли законодательства*(28). Кодификация знаменует собой переход права на следующую ступень развития.

Почему фактор этапного развития права выделен как обоснование взаимообусловленности преемственности и кодификации? Потому что преемственность проявляет себя, реализуется только на стыке этапов (стадий) развития. Это обусловлено законом отрицания отрицания. Издание отраслевых кодексов представляет собой этапы отраслевого развития и связано с отраслевой преемственностью, которая обеспечивает стабильность в правовом регулировании*(29). При издании нескольких кодексов в короткий временной отрезок говорят об этапе развития права и, соответственно, о преемственности в праве в целом.

Время существования кодификационного акта и, соответственно, преемственности занимает обычно долгие годы. История развития советского законодательства свидетельствует, что они действовали в течение десятилетий, хотя и подвергались изменениям. Так, более сорока лет действовал Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 г. (утратил свою силу лишь в 1964 г.). Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. (утратил силу в 1964 г.). Более сорока лет продолжал действовать Кодекс о труде РСФСР, принятый в октябре 1922 г.

Истории известны кодексы, действующие несколько веков. Например, формально продолжает действовать Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г.; Шведский закон 1734 г. и ныне выполняет практическую роль - роль определенного интегрирующего фактора позитивного шведского права. Несколько веков действуют Гражданский кодекс Франции 1804 г. и Германское гражданское уложение, другие кодексы, Конституция США.

Общность кодификации и преемственности прослеживается и в единой направленности на развитие законодательной системы. Встречающиеся в литературе суждения, что кодификация необходима лишь для создания единой правовой системы и внедрения во все области общественной жизни начала законности на первом этапе развития права и утверждения режима неуклонного соблюдения правовых норм на втором*(30), не учитывают одно из важнейших ее назначений - совершенствования законодательства. И кодификация, и преемственность служат решению именно этой задачи.

Следует ли в переходный период заниматься кодификацией или целесообразно отложить ее до завершения экономических реформ? Данный вопрос имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку связан с формированием современного российского права. Уже в начале 90-х гг. прошлого века стала развертываться подготовительная работа над новыми кодексами. Конечно, новые кодексы нужны для России не меньше, чем новое право в целом. Быть может, роль кодекса в экономическом развитии общества особенно значительна тем, что в нем выражается внутренне согласованная система правовых мер, в основе которых заложена идеология рыночных отношений. Но ситуацию, при которой действующие кодексы отстали от жизни и модернизируются методом заплат на старых одеждах, иначе, как неудовлетворительной назвать нельзя, однако не менее очевидно, что позитивные качества новые кодексы смогут раскрыть только в условиях нормально функционирующей рыночной экономики.

Вряд ли стоит готовить кодексы, рассчитанные на переходный период, заранее не стабильный в силу своей природы. Относительная устойчивость общественных отношений, подвергающихся правовому регулированию, - объективная предпосылка успешной кодификационной работы, жизнедеятельности и стабильности ее итогов. Но к кодификации следует стремиться уже с начала реформирования, полагает Б.Н. Топорнин, постепенно обновляя и укрепляя законодательство, создавая крупные кодификационные "блоки", которые не только отвечали бы задачам текущего упорядочения законодательства, но и были бы рассчитаны на включение в качестве составных частей в будущий кодификационный свод.

Создание нового права, полагает автор, пойдет тем успешнее, чем более крупноблочным будет законодательное регулирование*(31). В кодификационных "блоках" преемственность более зрима, чем в отдельных законодательных актах.

В этой ситуации особенно актуально обращение к историческому опыту. И справедлив упрек З.М. Черниловского в том, что "историков права не привлекают к кодификационной деятельности, и я считаю это неправильным: Обращение к истории, понимание всей важности исторического опыта имеют, прежде всего, практическое значение, я уже не говорю о мировоззренческом подходе. Обращение к истории государства и права, умение черпать из нее все необходимое для сегодняшних потребностей тем плодотворнее, чем общий уровень юридической культуры"*(32).

В.А. Рыбаков,

доцент Омского госуниверситета,

кандидат юридических наук

"Журнал российского права", N 7, июль 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Философская энциклопедия. М., 1967. Т. 4. С. 360

*(2) Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1997. С. 25.

*(3) Очерки сравнительного права / Под ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 109.

*(4) Пиголкин А.С. Основные черты законодательства развитого социализма // Советское государство и право. 1981. N 10. С. 20.

*(5) Швеков В.Г. Преемственность в праве. М., 1983. С. 9.

*(6) Морозова В.М. Рецензия. Общая теория государства и права. Акад. курс в 3-х т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2001 // Государство и право. 2002. N 11. С. 130.

*(7) Гегель. Соч. Т. 5. М., 1937. С. 122.

*(8) Там же. С. 133.

*(9) Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974. С. 232.

*(10) Конституция. Закон. Подзаконный акт. М., 1994. С. 69.

*(11) Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 84.

*(12) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 447; Проблемы общей теории права и государства / Под общей ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 356.

*(13) Пиголкин А.С., Казьмин И.Ф. Вопросы кодификаций советского законодательства на современном этапе // Правоведение. 1981. N 2. С. 13.

*(14) Чхиквадзе В.М. КПСС и советское государство и право. М., 1984. С. 14.

*(15) Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал российского права. 2003. N 3. С. 47.

*(16) Рецепция гражданского кодекса Франции: институт собственности // Юрист. 2004. N 3. С. 51.

*(17) Роль Ленина в становлении и развитии советского законодательства. М., 1969. С. 411.

*(18) Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Указ. соч. С. 48.

*(19) Правотворчество в СССР. М., 1974. С. 232-233.

*(20) Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. О гражданском кодексе РСФСР // Советское государство и право. 1964. N 8. С. 15.

*(21) Конституция (Основной закон) Союза Советских Социалистических Республик. М., 1988. С. 5.

*(22) Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 28.

*(23) Конституция85479 СССР и законодательство развитого социализма. М., 1984. С. 74.

*(24) Марксистко-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 401.

*(25) Дембо Л.И. Проблемы кодификации советского права // Вестник ЛГУ. 1974. N 4.

*(26) Теоретические вопросы государства и права развитого социализма: Мезвуз. Уч. труды. Пермь, 1980. С. 23.

*(27) Жилинский С.З. Деятельность КПСС и советского государства по укреплению социалистической законности. М., 1983. С. 112.

*(28) Шебанов А.Ф. Система законодательства как научная основа кодификации // Советское государство и право. 1975. N 12. С. 128.

*(29) Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002. С. 269.

*(30) Правотворчество в СССР. М., 1974. С. 240.

*(31) Конституционный строй России. М., 1992. С. 8.

*(32) Черниловский З.М. В русле новых подходов // Советское государство и право. 1988. N 7. С. 134.