Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 17АП-86/11

г. Пермь

10 февраля 2011 г.

Дело N А71-10805/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2011 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей: Васевой Е.Е., Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя заявлению Индивидуального предпринимателя Богоявленского Дмитрия Владимировича (ИНН 183401132282, ОГРН 304160116200017): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610): не явились;

от третьего лица ООО "Редакция газеты "Центр" (ИНН 1831061491, ОГРН 1021801148115): не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Индивидуального предпринимателя Богоявленского Д. В.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 01 ноября 2010 года

по делу N А71-10805/2010,

принятое судьей Симоновым В.Н.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Богоявленского Дмитрия Владимировича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: ООО "Редакция газеты "Центр"

о признании недействительным постановления,

установил:

Индивидуальный предприниматель Богоявленский Дмитрий Владимирович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 13.08.10г N СЮ 04-03/2010-138Р и предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 01 ноября 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. При этом заявитель жалобы указывает, что судом первой инстанции неверно определен объект рекламирования, в связи с чем применил нормы права, не подлежащие применению. Полагает, что спорная реклама была направлена на формирование интереса к вновь открывшемуся магазину сети "Домашний доктор", с целью привлечения внимания покупателей и посещения магазина по указанному адресу и в его часы работы. Указание в рекламе на перечень реализуемых в магазине товаров является лишь способом определения специализации магазина. Считает, что объектом рекламирования является сам магазин, а не конкретные товары медицинской техники, следовательно, предупреждение о наличии противопоказаний ли получения консультации специалистов указываться не должно, а предприниматель не должен был соблюдать ч. 7 ст. 24 ФЗ "О рекламе".

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили (от заявителя и заинтересованного лица поступили заявления о рассмотрении дела в отсутствие представителей), что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки законодательства РФ о рекламе антимонопольным органом установлен факт распространения в газете "Центр" N 7 (0561) от 18 февраля 2010 г.. рекламы следующего содержания: "Уважаемые жители города Ижевска! В центре города открылся новый фирменный магазин "Домашний доктор" Товары для красоты и здоровья водоочистители, тонометры, термометры, глюкометры, массажеры, аппараты для лечения различных заболеваний, увлажнители, очистители, ионизаторы воздуха, солевые лампы, грелки, весы, анализаторы жировой массы. Ортопедиа: бандажи, корсеты, корректоры осанки, ортопедические подушки, стельки, радикулитные пояса, противоварикозный трикотаж Средства реабилитации инвалидные коляски, кресла-туалеты, ходунки, трости, костыли, противопролежневые матрасы Широчайший выбор! Доступные цены! Домашний доктор медтехника водоочистители www.domdoctor.ru ул. Красногеройская, 32, телефон Режим работы с 10.00 до 20.00 без обеда и выходных. В честь открытия до конца февраля действует скидка 10% на весь ассортимент", без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

По результатам проверки УФАС по УР составлен акт от 29.03.2010 г.. и принято решение N СЮ04-03/2010-138Р от 13.08.10г., в соответствии с которыми, антимонопольный орган признал указанную рекламу ненадлежащей, предприниматель Богоявленский Дмитрий Владимирович признан нарушившим часть 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (л.д. 28-34, 134- 138).

ИП Богоявленскому Д.В. выдано предписание о прекращении размещения в газете "Центр" рекламы термометров, тонометров, глюкометров, аппаратов для лечения различных заболеваний без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (л.д. 139).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, предприниматель обратился в арбитражный суд, за защитой нарушенных прав.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности обжалуемых решения и предписания антимонопольного органа.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый судебный акт отмене не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (часть 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Частью 7 ст. 24 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В п. 5 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Закона о рекламе). Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, ст. 28 Закона о рекламе.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и заявителем по существу не оспаривается, что реклама медицинской техники, опубликованная в газете "Центр" N 7 (0561) от 18 февраля 2010 года рекламодателем - ИП Богоявленским Д.В., не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Указанная информация, размещенная на странице 29 газеты "Центр" N 7 (0561) от 18 февраля 2010 года распространяется с помощью периодического печатного издания - газеты "Центр", адресована неопределенному кругу лиц - потенциальным читателям газеты "Центр" и направлена на формирование и поддержания интереса к объектам рекламирования, а именно, продукции, реализуемой в магазине "Домашний доктор": термометрам, тонометрам, глюкометрам, аппаратам для лечения различных заболеваний (л.д. 35, 40).

Следует отметить, что спорная реклама является комплексной и направлена на привлечение внимания потребителя как самому фирменному магазину "Домашний доктор", так и к товарам, реализуемым в магазине.

Как установлено антимонопольным органом, перечень предлагаемых к продаже товаров во вновь открывшемся магазине сопровождается следующими надписями "Широчайший выбор! Доступные цены!" "В честь открытия до конца февраля действует скидка 10% на весь ассортимент". При этом фраза "Широчайший выбор! Доступные цены!" и слова "В честь открытия", "скидка 10%" напечатаны сравнительно крупным шрифтом.

Исходя из визуального восприятия изображений в рассматриваемой рекламе - фотографии с изображением входной группы в магазин "Домашний доктор", фотографий товаров, имеющихся в указанном магазине и текстуального восприятия информации, размещенной на странице 29 газеты "Центр" N 7 (0561) от 18 февраля 2010 года, следует, что данная информация является рекламой медицинской техники, поскольку непосредственно направлена на привлечение внимания потребителей рекламы к товарам, в том числе, являющимся изделиями медицинского назначения (тонометры, термометры, глюкометры, аппараты для лечения различных заболеваний), реализуемых в магазине "Домашний доктор".

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Проанализировав указанную рекламу и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции обоснованно отметил, что указанная реклама размещена с целью привлечения внимания потребителей и формирования их интереса к конкретному объекту рекламирования - реализуемым товарам, относящимся к изделиям медицинской техники, тем самым, способствует их продвижению на соответствующем рынке.

Поскольку спорная реклама была размещена без сопровождения предупреждений, указанных в ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к верному выводу о нарушении заявителем требования законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, пришел к выводу о том, что антимонопольным органом представлены достаточные доказательства обоснованности оспариваемого решения.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы аналогичны доводам, положенным заявителем в основание иска при обжаловании ненормативного акта. Все они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, оценены при рассмотрении дела по существу и оснований для переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования о признании решения УФАС по Удмуртской Республике от 13.08.2010 недействительным, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, каждое из которых подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Заявителем апелляционной жалобы не приведено каких либо иных мотивов, опровергающих правомерность выводов Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Поскольку обжалуемое предписание имеет своей целью устранение допущенного нарушения требований законодательства, наличие которого установлено решением антимонопольного органа, признанного судом законным и обоснованным, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что оснований для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным данного предписания также не имелось.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена вопреки требованиям ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 900 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 01 ноября 2010 года по делу N А71-10805/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Богоявленского Дмитрия Владимировича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Богоявленскому Дмитрию Владимировичу (ИНН 183401132282) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 900 (одна тысяча девятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 991 от 23.11.2010 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева О.Г. Грибиниченко