Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. N 15АП-10375/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-22783/2010

17 октября 2011 г.

15АП-10375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от ОАО "Сбербанк России" в лице Таганрогского отделения N 1548: Агафонов С.Ю. представитель по доверенности от 12.10.2010

от конкурсного управляющего ООО "Югстройсервис" Осауленко О.Ф.: Коваленко М.С. представитель по доверенности от 26.09.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Югстройсервис"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2011 по делу N А53-22783/2010

по заявлению ОАО "Сбербанк России"

к ООО "Югстройсервис"

о включении требований в размере 29 162 323,20 руб., а также неустойки в сумме 34 955 912 руб. в реестр требований кредиторов

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении требований в размере 29 162 323,20 руб., а также неустойки в сумме 34 955 912 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Югстройсервис".

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.11г. включено требование ОАО "Сбербанк России" в размере 18 516 215,70 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Югстройсервис" в третью очередь. Требование ОАО "Сбербанк России" об установлении неустойки в размере 708 631,01 руб. учтено в реестре требований кредиторов ООО "Югстройсервис" отдельно, как подлежащее удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

ООО "Югстройсервис" обжаловало определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять по делу новый.

В судебном заседании представитель ОАО "Сбербанк России" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От конкурсного управляющего ООО "Югстройсервис" Осауленко О.Ф. по электронной почте поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "Югстройсервис" Осауленко О.Ф. поддержал ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2010 г. в отношении ООО "Югстройсервис" введена процедура банкротства наблюдение. Сведения о введении наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 5 от 15.01.2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.11г. ООО "Югстройсервис" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Закона о банкротстве введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2 и 3 указанной статьи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника). Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Генеральный директор ООО "Югстройсервис" Балог Н.И. обжаловал определение суда от 10.08.11г. о включении требований в реестр требований кредиторов. С апелляционной жалобой на указанное определение генеральный директор общества обратился 20.08.2011 (согласно почтовому штемпелю на конверте т.9 л.д.14), т.е. до принятия решения о признании должника банкротом (23.08.2011).

Исходя из приведенных норм материального права, руководитель должника обладает правом обжаловать указанное определение, следовательно, и право отказаться от такой апелляционной жалобы принадлежит только ему как подателю жалобы, а не другим лицам, участвующим в деле, в том числе и конкурсному управляющему.

Следовательно, отказ конкурсного управляющего от апелляционной жалобы, поданной другим лицом, противоречит закону.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2010 г. в отношении ООО "Югстройсервис" введена процедура банкротства наблюдение. Сведения о введении наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 5 от 15.01.2011.

ОАО "Сбербанк России" в лице Таганрогского отделения N 1548 обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о включении требований в размере 29 162 323,20 руб., а также неустойки в сумме 34 955 912 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Югстройсервис".

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

Таким образом, отсутствие возражений лиц, указанных в части 2 статьи 71, на включение заявленных требований кредиторов в реестр не освобождают арбитражный суд от проверки обоснованности этих требований.

Следовательно, в деле о банкротстве суд обязан вне зависимости от доводов лиц, участвующих в деле, оценить действительность заявленного требования о включении в реестр и соответствие закону процессуальных и материально -правовых интересов заявителя.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с договором N 98 генерального подряда на строительство административного здания от 03.06.2008 должник взял на себя обязательства в установленный в договоре срок по заданию заявителя по требованию в соответствии с утвержденной проектной документацией выполнить своими силами и средствами, с использованием своих материалов оборудования работы по строительству и оснащению строящегося объекта в течение 22 недель со дня подписания договора. Дополнительными соглашениями к договору срок строительства продлевался до 24 месяцев. Стоимость работ с учетом НДС сторонами установлена в сумме 462 992 044 руб.

Актом сверки фактически выполненных и оплаченных работ по договору, проведенной во исполнение дополнительного соглашения к договору от 18.11.2010 /т.1 л.д.45-264/, сумма излишне оплаченных средств по договору заявителем должнику составила 40 938 137,15 руб., учитывая сумму пусконаладочных работ, не учтенную в столбце оплаченных работ акта от 18.11.2010, однако учтенную в 12 столбце акта.

Пунктом 6 дополнительного соглашения N 5/198 от 18.11.2010 к договору генерального подряда предусмотрено право заказчика удержать сумму гарантийных удержаний в счет погашения излишне перечисленных заказчиком денежных средств, в случае выявления по результатам сверки излишне перечисленных генподрядчику средств.

Сумма удержаний на момент подписания акта сверки гарантийных удержаний, составила 13 663 266,92 руб.

В силу пункта 9 дополнительного соглашения N 5/198 от 18.11.2010 к договору генерального подряда, должник взял на себя обязательство в срок до 10.12.2010 возвратить кредитору неиспользованную сумму аванса в размере 1 887 452,97 руб.

Доказательства возврата данной суммы не представлены.

В разделе 13 акта от 18.11.2010 указанные подпунктами 384-397 и 441-447 как невыполненные генподрядчиком работы и не поставленное оборудование, фактически выполнены и оборудование поставлено. Данные работы выполнены и оборудование поставлено субподрядчиком ООО "Мир кондиционеров" на общую сумму с НДС 10 646 107,5 руб. Указанные обстоятельства подтверждены сведениями о приемке выполненных работ по акту N 32 от 19.02.2010, отраженных в пунктах 73-93 данного акта.

В соответствии с договором N 202 генерального подряда на завершение строительства административного здания Таганрогского отделения N 1548 от 26.11.2010 ООО "Чернявский и К" взял на себя обязательства в установленный в договоре срок, по заданию ОАО "Сбербанк России" Таганрогское отделение N 1548, в соответствии с утвержденной проектной документацией выполнить своими силами и средствами, с использованием своих материалов оборудования работы по завершению строительства и оснащению объекта в установленный в договоре срок.

Актами выполненных работ подтверждены обстоятельства выполнения работ по завершению строительства и оснащению строящегося административного здания Таганрогского отделения N 1548 по адресу: РО, г. Таганрог, ул. Октябрьская 39/ пер. 2-й,

Судом первой инстанции предлагалось сторонам провести судебную экспертизу по установлению обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора. Сторонами вопрос проведения экспертизы и оплаты ее результатов не инициирован. Кроме того, представители заявителя пояснили, что проведение экспертизы невозможно, поскольку работы по строительству объекта, не выполненные должником в настоящее время, почти выполнены в полном объеме иным генподрядчиком, в связи с чем, определить объем выполненных работ именно должником не представляется возможным.

Судом первой инстанции правильно указано, что доводы кредитора о неполном выполнении указанных в акте от 18.11.2010 работ по договору генерального подряда должником подтверждаются актом от 18.04.2011, согласно которому должник признал наличие задолженности по договору, за исключением работ по разделу 13 (Вентиляция) акта от 18.11.2010 в части выполнения работ и поставки оборудования, а также арифметической ошибки переплаты по пусконаладочным работам.

В силу пунктов 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, по качеству работ.

Судом первой инстанции правильно указано, что ссылка должника на подписание заказчиком акта приемки работ в полном объеме как доказательства выполнения подрядчиком работ в полном объеме и надлежащего качества, судом не принимаются, поскольку факт подписания акта приемки работ, учитывая объем таких работ, не является основанием для отказа в принятии в последующем возражений относительно качества и состава работ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сторонами составлен по данному поводу акт сверки фактически выполненных и оплаченных работ по договору N 98 от 03.06.2008, которым, по сути, внесены исправления в двадцать актов КС-2 и КС-3, подписанные сторонами с 26.02.2009 по 25.05.2010. Данный акт в последующем положен в основу заключения договора N 202 генерального подряда на завершение строительства административного здания Таганрогского отделения N 1548 от 26.11.2010, заключенного между заявителем и ООО "Чернявский и К". Актами приемки работ по договору с ООО "Чернявский и К" подтвержден факт выполнения таких работ, которые предполагались к выполнению должником.

Доказательства несоответствия выполненных ООО "Чернявский и К" работ по договору N 202, составу и объему работ, факт невыполнения которых должником установлен в акте от 18.11.2010, не представлены, доводы о таком несоответствии сторонами не заявлялись.

Судом первой инстанции правильно указано, что факт наличия в акте от 18.11.2010 арифметических недочетов не находит своего подтверждения и не ставит его в положение недействительности.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства подтверждают обоснованность требований кредитора в части задолженности на сумму 18 516 215,70 руб. в соответствии со статьей 711 ГК РФ и условиями договора.

В силу пункта генерального подряда на строительство административного здания от 03.06.2008 при нарушении договорных обязательств генподрядчик обязан оплатить заказчику: - при задержке срока сдачи объекта (п. 4.1. договора) по вине генподрядчика -неустойку в размере 0,03 %, включая НДС, от стоимости работ, указанной в п. 3.1. договора, за каждый день просрочки; - при задержке срока сдачи объекта (п. 4.1. договора) по вине генподрядчика свыше 40 (сорока) дней - неустойку в размере 0,05 %, включая НДС, от стоимости работ, указанной в п.3.1. договора, за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Судом применены положения статьи 333 ГК РФ и уменьшен размер подлежащей взысканию неустойки (штрафов, пеней) до ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату судебного разбирательства - 8,25% годовых (18 516 215,70 руб. х 8,25% : 360 х 167 дней).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника суммы неустойки, учитывая размер основного обязательства, подтвержденный представленными суду доказательствами и срок такой просрочки, подлежит удовлетворению в части 708 631,01 руб.

В силу п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Всего в реестр кредиторов судом обоснованно включена сумма требований в размере 18 516 215,70 руб., неустойка в общем размере 708 631,01 руб. согласно п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" учтена отдельно.

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст.270 АПК РФ), не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении заявления о прекращении производства по апелляционной жалобе отказать.

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2011 по делу N А53-22783/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Балог Николаю Ивановичу 2000 руб. излишне уплаченной госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева