Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 01АП-5141/11

г. Владимир

12 октября 2011 г.

Дело N А11-3085/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 12.10.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Владимира

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.07.2011

по делу N А11-3085/2011,

принятое судьей Кульпиной М.В.

по заявлению прокурора города Владимира

о привлечении индивидуального предпринимателя Яшина Сергея Александровича (ИНН 332705045890, г. Владимир, ул. Тихонравова, д. 12, кв. 19) к административной ответственности,

при участии:

от прокурора города Владимира - Скорлупина А.Ю., удостоверение N 065735,

и установил:

прокурор города Владимира (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Яшина Сергея Александровича (далее - Предприниматель) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 15.07.2011 Арбитражный суд Владимирской области отказал прокурору в удовлетворении требования.

Заявитель не согласился с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, материалами дела подтвержден факт осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых фишек и игральных карт, потому суд необоснованно отказал в его привлечении к административной ответственности.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы.

Предприниматель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Владимирской области от 15.07.2011 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Сотрудниками прокуратуры совместно с ОБЭП УВД по г. Владимиру в период с 16.04.2011 по 27.04.2011 проведена проверка деятельности Предпринимателя по вопросу соблюдения лицензионных требований для игорных заведений в помещении клуба интеллектуальных развлечений, расположенном по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, и принадлежащем Предпринимателю на основании договора аренды от 01.10.2010.

По результатам проверки составлены протокол осмотра от 16.04.2011 и протокол об изъятии вещей и документов от 16.04.2011, согласно которому у Предпринимателя были изъяты фишки желто-белого цвета в количестве 50 штук, фишки черно-белого цвета в количестве 30 штук, фишки бело-серого цвета в количестве 18 штук, фишки оранжево-белого цвета в количестве 75 штук, фишки фиолетово-белого цвета в количестве 57 штук, колоды карт в количестве 8 штук.

27.04.2011 исполняющий обязанности прокурора города Владимира возбудил в отношении Предпринимателя дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП, о чем принял соответствующее постановление, а 03.05.2011 - обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении Предпринимателя к указанной административной ответственности.

Арбитражный суд Владимирской области отказал прокурору в удовлетворении требования. При этом суд пришел к выводу о недоказанности прокурором осуществления Предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В статье 3 данного Федерального закона предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП.

Из материалов дела следует, что в клубе интеллектуальных развлечений имелись игральные карты и игровые фишки.

Согласно правилам игры в названном клубе игра в покер осуществляется на фишки путем раздачи крупье карт игрокам.

В ходе проведения проверочных мероприятий установлены следующие обстоятельства.

Оперуполномоченный ОБЭП КМ УВД по г. Владимиру Сухов А.В. при входе в помещение клуба интеллектуальных развлечений, расположенное по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, обратился в кассу и передал кассиру денежные средства в размере 800 руб., после чего кассир передал ему четыре фишки, три из которых были черного цвета с белыми пятнами достоинством 100 руб. и одна черного цвета с белыми краями достоинством 500 руб. Оперуполномоченный Сухов А.В. проследовал к столу, за которым сидели шесть человек, одним из которых был менеджер. Сев за стол, оперуполномоченный Сухов А.В. положил на него одну фишку черного цвета с белыми пятнами по краям, которую получил в кассе, после чего менеджер раздал по пять карт всем игрокам, сидевшим за столом. После того, как каждый из участников ознакомился с полученными картами, некоторые обменивали часть карт на другие, обмен карт производился менеджером. Замена карт на фишки производилась менеджером. В процессе игры оперуполномоченный Сухов А.В. производил обмен карт, отдавая за каждый обмен по одной черной фишке с белыми пятнами.

После всех вышеперечисленных действий менеджер вскрывал имеющиеся у него игровые карты и игровые карты участвующих в игре лиц, определял победителя и проигравших, после чего все действия повторялись.

После того, как в распоряжении оперуполномоченного Сухова А.В. оказалось восемь игровых фишек, семь из которых были достоинством 100 руб. и одна достоинством 500 руб., он проследовал в кассу и обменял их на денежные средства в общей сумме 1200 руб. При этом какое-либо клубное соглашение с Суховым А.В. не заключалось.

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной закупки (контрольной игры) от 16.04.2011, объяснениях менеджера Тихоновой С.А., кассира Бугровой А.А., посетителей Гурьянова А.В., Ибрагимова А.Ш., Кабаева В.А., Павлухина А.В., Завражнова А.А.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что процесс игры в покер в названном клубе представляет собой основанную на риске игру, в результате которой игрок может выиграть или проиграть денежные средства, выигрыш (проигрыш) определяется случайным образом без участия организатора или его работников и в последующем вручается клиенту непосредственно работником клуба.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент проверки 16.04.2011 в помещении, расположенном по адресу: г. Владимир, ул. Девическая, д. 1, Предприниматель без специального разрешения фактически осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в том числе и от продажи товаров.

Осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с целью получения прибыли без соответствующего разрешения (лицензии), Предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своих действий.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, является неправомерным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя судом апелляционной инстанции не установлено. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено в присутствии Предпринимателя. Акт контрольной закупки (контрольной игры) составлен в присутствии менеджера Тихоновой С.А., кассира Бугровой А.А. и двух понятых, осмотр помещения осуществлен в присутствии Предпринимателя и двух понятых.

При изложенных обстоятельствах у Арбитражного суда Владимирской области отсутствовали правовые основания для отказа прокурору в удовлетворении требований.

Ошибочность выводов суда первой инстанции привела к принятию неправильного судебного акта, в связи с чем решение суда подлежит отмене с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 статьи 24.5 КоАП).

В соответствии со статьей 4.5 КоАП постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства о несостоятельности (банкротстве) - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае правонарушение совершено 16.04.2011 (дата проведения контрольной закупки (контрольной игры)). Следовательно, срок давности привлечения Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, на момент рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции истек.

В случае пропуска сроков давности привлечения к административной ответственности, которые восстановлению не подлежат, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в удовлетворении заявления о привлечении Предпринимателя к административной ответственности прокурору следует отказать ввиду истечения срока давности привлечения.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

В пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также закреплено, что судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП.

При отсутствии доказательств того, что изъятые по протоколу изъятия от 16.04.2011 фишки желто-белого цвета в количестве 50 штук, фишки черно-белого цвета в количестве 30 штук, фишки бело-серого цвета в количестве 18 штук, фишки оранжево-белого цвета в количестве 75 штук, фишки фиолетово-белого цвета в количестве 57 штук, колоды карт в количестве 8 штук изъяты из оборота, а также в связи с отказом в привлечении Предпринимателя к административной ответственности суд апелляционной инстанции считает, что указанное имущество подлежит возврату Предпринимателю.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине между сторонами не рассматривался, поскольку законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 15.07.2011 по делу N А11-3085/2011 отменить.

Отказать прокурору города Владимира в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя Яшина Сергея Александровича к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Яшину Сергею Александровичу изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 16.04.2011 фишки желто-белого цвета в количестве 50 штук, фишки черно-белого цвета в количестве 30 штук, фишки бело-серого цвета в количестве 18 штук, фишки оранжево-белого цвета в количестве 75 штук, фишки фиолетово-белого цвета в количестве 57 штук, колоды карт в количестве 8 штук.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов