Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 14АП-5455/11

10 октября 2011 г.

г. Вологда Дело N А44-1580/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Пестеревой О.Ю. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Триумф" Бугаева М.К. по доверенности от 25.04.2011 N 317,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Триумф" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 20 июня 2011 года по делу N А44-1580/2011 (судья Янчикова Н.В.),

установил

прокурор Великого Новгорода (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Триумф" (ОГРН 1107847100536; далее - ООО "Триумф", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 20 июня 2011 года заявленные требования удовлетворены.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой. В обоснование заявленных требований общество ссылается на отсутствие в его действиях состава вмененного ему в вину правонарушения, а также указывает на нарушение прокурором процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Заявитель надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направил, поэтому дело рассмотрено в его отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав письменные доказательства по делу, изучив изложенные в жалобе доводы, апелляционная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Великого Новгорода совместно с сотрудниками Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства милиции общественной безопасности Управления внутренних дел по Великому Новгороду 27.03.2011 проведена проверка деятельности ООО "Триумф", осуществляемой в нежилом помещении, расположенном по адресу: Великий Новгород, улица Новолучанская, дом 5/7, по вопросу соблюдения требований законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с договором субаренды нежилого помещения от 14.10.2011 N 39 названное помещение используется обществом на праве субаренды (том 1, листы 33-34).

В результате проверки установлено, что в указанном помещении ООО "Триумф" фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом оказания услуг доступа в расчетную систему Q-pay, не имея на то специального разрешения.

По данному факту в присутствии понятых и представителя общества Дмитриевой Я.О. 27.03.2011 составлены протокол осмотра с прилагаемой фототаблицей, получены показания от посетителей клуба (том 1, листы 63-65, 69-75).

Так, в ходе осмотра установлено, что в помещении по вышеуказанному адресу имеется 20 персональных компьютеров, находящихся на момент проверки в рабочем состоянии. Названные компьютеры объединены локальной сетью с терминалом, который, в свою очередь, связан с главным компьютером, установленным в помещении кассы общества, где находится оператор ООО "Триумф".

Все операции по приему и выдаче денежных средств отражались на компьютере оператора, который был напрямую связан с терминалом.

При внесении денежных средств в терминал клиент получал персональный цифровой код, данный код вводился клиентом на выбранный им компьютер, после введения кода на компьютер переводились электронные единицы, соответствующие денежным средствам, внесенным в терминал (в соотношении 1 рубль равен 1 электронной единице).

Как усматривается в материалах дела, компьютерная техника и терминал принадлежат обществу на праве собственности (том 1, листы 45-47).

В ходе проверки установлено, что на момент ее проведения на компьютерах была запущена одна программа со множеством игр, какие-либо иные приложения и программы отсутствовали.

Клиент выбирал по своему усмотрению одну из игр, отображаемых на мониторах компьютеров. Затем посредством нажатия клавиш оборудования игрок по своему усмотрению делал ставку, определяя количество электронных единиц (битов, кредитов), которые будут разыгрываться, и нажимал клавишу "Старт". После этого запущенная на компьютере программа определяла комбинации картинок, которые могут быть удачными, то есть увеличивающими количество очков, либо уменьшающими количество очков игрока.

Выпадение той или иной комбинации происходило случайным образом, работники и игроки не могли повлиять на результат игры и на выпадение комбинаций.

В любой момент игрок по своему усмотрению мог прекратить игру и обналичить заработанные электронные единицы (биты, баллы, кредиты), для этого клиенту необходимо было ввести в терминал ранее полученный цифровой код и нажать на мониторе терминала на клавишу "Вывести кредиты". На компьютер оператора общества поступала информация о количестве средств на счете клиента, и оператор одобрял данную операцию, терминал выводил на экране сумму денежных средств, равную сумме кредитов клиента, заработанных при пользовании компьютером, при этом 1 электронная единица соответствует 1 рублю.

Терминал выводил клиенту сумму, кратную 100 рублям, что свидетельствовало о том, что платежная система лишь прикрытие при проведении азартных игр, так как при выводе денежных средств из данной системы клиент не получал всю принадлежащую ему сумму, а получал лишь денежные средства в сумме, кратной 100 рублям, оставшуюся сумму клиент получить не мог.

Игра прекращалась либо по желанию игрока, либо в случае проигрыша всех начисленных баллов, при этом игрок мог снова внести любую денежную сумму в терминал общества и продолжить игру.

На основании результатов проверки заявитель пришел к выводу об осуществлении ООО "Триумф" деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту прокурор постановлением от 13.04.2011 возбудил в отношении общества дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения ответчика к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования в части привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом (пункты 1, 2 и 4).

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона об азартных играх следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

В части 2 статьи 9 данного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только при наличии разрешения и только в игорных зонах, которые на территории Псковской области не могут быть созданы.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 октября 2010 года N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Триумф" деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра от 27.03.2011 с прилагаемой фототаблицей, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.04.2011, объяснениями посетителей клуба Ячменева Н.А., Гафурова Э.Р., Евстафьева В.М.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что компьютеры и терминал используются обществом исключительно для проведения азартных игр под видом оказания услуг предоставления доступа в систему Q-pay. В связи с этим необходимость установления наименования игрового программного обеспечения на изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 27.03.2011 компьютерах в данном случае не имеется.

Ссылаясь на то, что в указанном протоколе не зафиксированы индивидуализирующие признаки изъятых системных блоков, жестких дисков, податель жалобы считает, что такое изъятие не обеспечивает сохранность оборудования в том состоянии, в котором оно было изъято в момент проверки.

Вместе с тем в период проверки изъяты системные блоки именно компьютеров, находящихся в момент ее проведения в рабочем состоянии в помещении общества; факт изъятия, количество изъятых вещей зафиксировано в протоколе от 27.03.2011 (том 1, листы 71-72).

При этом в этом протоколе отражено, что системные блоки не имеют номеров. В момент изъятия оборудования и составления указанного протокола присутствовал представитель общества Дмитриева Я.О., каких-либо возражений ею, в том числе на данный протокол, не заявлялось.

Таким образом, неотражение в этом протоколе индивидуализирующих признаков изъятых системных блоков и жестких дисков, на отсутствие которых ссылается ответчик, не свидетельствует о незаконности названного протокола.

Из записей, имеющихся в дневнике школьника, изъятом согласно вышеназванному протоколу, следует, что денежные средства, поступающие в терминал, контролировались обществом, поскольку оно имело возможность их изымать и вкладывать (том 1, лист 77-78). Данный факт также подтверждается объяснениями Ячменева Н.А., Гафурова Э.Р. Указанные лица пояснили, что перед тем, как вывести деньги из терминала, администратор одобрял выдачу денежных средств через свой компьютер (том 1, листы 63, 64).

Названный дневник является надлежащим доказательством по делу, судом первой инстанции ему дана соответствующая оценка.

При этом доказательств принадлежности этого дневника (находящегося в обследуемом в момент проверки помещении общества) не ООО "Триумф", а иному лицу обществом не предъявлено. На такие обстоятельства ответчик в ходе проверки не указывал.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил наличие в деянии общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначил наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции ссылается на то, что заявителем допущено нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что о месте и времени рассмотрения материалов и о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении оно было извещено надлежащим образом (том 1, листы 79-82).

Между тем прокурор не допустил к участию в рассмотрении материалов и вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 13.04.2011 представителя общества Полукишника В.Р., действовавшего на основании доверенности от 01.03.2011 N 315 (том 1, лист 83).

Статьей 25.5 КоАП РФ предусмотрено, что для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, который допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство. В качестве защитника может выступать адвокат или иное лицо. При этом полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Данный Кодекс не устанавливает требования о включении номера дела об административном правонарушении в выдаваемую защитнику доверенность, равно как и не указывает отсутствие в ней номера дела в качестве основания для запрета или ограничения участия защитника, действующего на основании такой доверенности, в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Таким образом, воспрепятствовав представителю общества в участии в рассмотрении дела об административном правонарушении, прокурор допустил нарушение названных норм административного законодательства.

Однако согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как следует из материалов дела, ответчик был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения заявления прокурора о привлечении общества к административной ответственности; при рассмотрении дела в суде присутствовал представитель общества Бугаев М.К. Общество не было лишено возможности дать пояснения и привести свои возражения по основаниям привлечения его к ответственности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Триумф" не было лишено возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения. Следовательно, существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности в рассматриваемом случае не допущено.

Все приведенные ответчиком доводы судом апелляционной инстанции оценены и учтены при принятии обжалуемого решения. С выводами суда апелляционная инстанция согласна, правовых оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 20 июня 2011 года по делу N А44-1580/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Триумф" - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Тарасова

Судьи

О.Ю. Пестерева О.Б. Ралько