Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2009 г. N 17АП-12108/09

г. Пермь

23 декабря 2009 г.

Дело N А71-11611/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Ясиковой Е.Ю.,

Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя Индивидуального предпринимателя Сахапова Айдара Гусмановича: не явились,

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Индивидуального предпринимателя Сахапова Айдара Гусмановича

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 19 октября 2009 года по делу N А71-11611/2009,

принятое судьей Бушуевой Е.А.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Сахапова Айдара Гусмановича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании решения и предписания

установил:

Индивидуальный предприниматель Сахапов Айдар Гусманович (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) решения от 30.07.2009 г.. N СЮ04-03/2009-47Р, которым предприниматель признан рекламораспространителем, нарушившим требования Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и предписания от 30.07.2009 г.. NСЮ04-03/2009-47Р о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19.10.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 12.10.2009 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование жалобы предприниматель указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о нарушении им законодательства о рекламе, поскольку, по мнению предпринимателя, расцененная управлением в качестве рекламы информация фактически рекламой не является, признаками рекламы не обладает. Кроме того, предприниматель ссылается на отсутствие у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, поскольку на момент рассмотрения управлением дела какие-либо сообщения из Россвязьнадзора в антимонопольном органе отсутствовали. Так же предприниматель указывает на отсутствие заключения по результатам проверки, на проведение которой указано в определении о возбуждении дела, а так же недоказанность вины предпринимателя в нарушении законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган против доводов апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Управление считает решение суда первой инстанции законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на правомерность оспариваемых решения и предписания в связи с доказанностью фактов нарушения заявителем требований законодательства о рекламе и соблюдение процедуры вынесения оспариваемых решения и предписания.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, должностными лицами управления при проведении проверки соблюдения предпринимателем законодательства Российской Федерации о рекламе установлены факты распространения ненадлежащей рекламы в журнале "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 года, не специализирующемся на сообщениях и материалах рекламного характера.

Нарушения выразились в размещении в журнале рекламы на 137 страницах, что составляет более 40 процентов объема одного номера, а также в отсутствии на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 журнала пометки "реклама" или "на правах рекламы".

Решением антимонопольного органа N СЮ04-03/2009-47Р от 23.07.2009 г. реклама, размещенная на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 журнала "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 года, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ст. 16 Закона о рекламе, предприниматель признан рекламораспростронителем, нарушившим ст. 16 указанного закона, ему выдано предписание N СЮ04-03/2009-47Р от 23.07.2009 г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предприниматель, полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания оспариваемых актов незаконными в связи с доказанностью фактов нарушения предпринимателем требований законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что решение, действия (бездействие) нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения (действия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения (действия), возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение, совершили указанное действие (ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе.

Указанным Законом предусмотрены ограничения в отношении рекламы в периодических печатных изданиях, а именно: размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Кроме того, объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более 40 процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Указанное ограничение не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации (ст. 16 Закона о рекламе).

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами по существу не оспаривается, что издаваемое предпринимателем периодическое печатное издание - журнал "ЛЕОНАРДО да Винчи" - согласно свидетельству от 28.08.2006 г.. является средством массовой информации с информационной тематикой и объемом рекламы менее 40%

Таким образом, поскольку указанный журнал не зарегистрирован в качестве специализирующегося на сообщениях и материалах рекламного характера, на него распространяется установленное ст. 16 Закона о рекламе ограничение относительно объема рекламы.

При этом ответственность за нарушение требований, установленных ст. 16 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе), которым в рассматриваемом случае является предприниматель.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в журнале "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 года реклама, размещенная на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 не сопровождается пометками "реклама" или "на правах рекламы", а также реклама в журнале превышает 40% от общего объема информационной площади журнала. При объеме журнала в 216 страниц реклама размещена на 137 страницах, что составляет более 63 процентов, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении предпринимателем требований ст. 16 Закона о рекламе.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с вышеуказанным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, информация, размещенная на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 журнала "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 года адресована неопределенному кругу лиц - потенциальным читателям журнала и направлена на привлечение внимания как к одежде, аксессуарам, обуви, так и к салонам мебели, красоты и интерьеров, в которых потребитель может приобрести рекламируемый товар, то есть согласно ст. 3 Закона о рекламе является рекламой.

При этом суд первой инстанции так же обоснованно отметил, что информация, размещенная на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 журнала "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 года, не подпадает под понятие аналитические материалы, установленное п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию только об определенных марках одежды, аксессуаров, обуви, салонах мебели, красоты и интерьеров и привлекает внимание неопределенного круга потребителей к именно этим товарам и салонам. При этом, указанные страницы журнала так же содержат телефоны и адреса указанных салонов, что является дополнительным признаком отнесения данной информации к рекламе.

Так же суд первой инстанции правомерно учел, что согласно представленному в материалы дела ассортиментному перечню остатков ТМЦ на складах по состоянию на 01.04.2009 г.. в бутиках "Leonardo" и "Picasso" реализуются марки одежды, обуви и аксессуаров, показанные на моделях, изображенных на страницах 68-81, 92-123, 132-143, 148-159, 176-186 журнала.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы предпринимателя о том, что спорная информация, не является рекламой.

Соглашаясь с выводами антимонопольного органа в данной части, суд первой инстанции проанализировал и надлежащим образом оценил содержание информации на указанных страницах журнала применительно к нормам Закона о рекламе. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает, в связи с чем соответствующие доводы жалобы подлежат отклонению.

Выводы суда первой инстанции о доказанности факта нарушения предпринимателем законодательства о рекламе в связи с вышеизложенным являются правильными.

Иного суду апелляционной инстанции предпринимателем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Так же, как необоснованные суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы об отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, и об отсутствии заключения по результатам проведенной антимонопольным органом проверки.

Порядок и основания проведения проверок в целях выявления ненадлежащей рекламы определяется на основе положений Закона о рекламе, Правил рассмотрения антимонопольным органом дела, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г.. N 508.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе возбуждаются антимонопольным органом, в том числе по обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела (соответствующее указание имеется, как в оспариваемом решении, так и в определении о возбуждении дела от 15.05.2009 г..), основанием для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе в рассматриваемом случае явилось поступившее в антимонопольный орган обращение от 07.05.2009 г.. N 06-06-18/0045 Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Удмуртской Республике о нарушении статьи 16 Закона о рекламе при распространении рекламы в журнале "ЛЕОНАРДО да Винчи" N 18 за апрель 2009 г.., имеющееся в материалах дела (л.д. 29).

Доводы предпринимателя о том, что на момент возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе указанное обращение отсутствовало, опровергаются материалами дела, в связи с чем подлежат отклонению.

Так же опровергается материалами дела ссылка заявителя на отсутствие заключения по результатам проведенной до возбуждения дела проверки по факту нарушения законодательства о рекламе. Так в материалах дела имеется протокол N 2 заседания экспертного совета управления по применению законодательства о рекламе от 08.07.2009 г.. (л.д. 42), в котором указано на то, что распространяемая предпринимателем информация является рекламой.

При этом в силу п.6.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г.. N 331 антимонопольный орган вправе создавать координационные, совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы, коллегии), в том числе межведомственные, в установленной сфере деятельности.

Доводов относительно незаконности предписания и нарушения указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов предпринимателя апелляционная жалоба не содержит.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа вынесены управлением в рамках предоставленных ему действующим законодательством полномочий и соответствуют предъявляемым к ним законом требованиям.

Доказательств нарушения оспариваемыми ненормативными правовыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в материалах дела не имеется, суду апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, совокупность оснований, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, судами не установлена, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом апелляционный суд отмечает, что вопрос о наличии либо отсутствии вины предпринимателя в нарушении законодательства о рекламе, на что указано в апелляционной жалобе, в рамках настоящего дела исследованию и доказыванию не подлежит.

Таким образом, судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы материалы дела, выяснены обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются на основании вышеизложенного.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая, что в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя отказано, согласно п. 12 ст. 333.21 НК РФ, п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 г. N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 НК РФ" при подаче апелляционной жалобы предпринимателем подлежит уплате госпошлина в сумме 50 руб., то в соответствии со ст. 104, 110 АПК РФ излишне уплаченная госпошлина в сумме 950 руб., уплаченная по чеку-ордеру Сбербанка от 18.11.2009 г., подлежит возврату предпринимателю.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 октября 2009 года по делу N А71-11611/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Сахапова Айдара Гусмановича - без удовлетворения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Сахапову Айдару Гусмановичу из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру N 228 от 18.11.2009 г.. государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 950 (Девятьсот пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

Е.Ю. Ясикова Н.М. Савельева