Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 12АП-6214/11

г. Саратов

10 октября 2011 г.

Дело N А57-8472/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова - Маракова М.В. по доверенности N 03-14/07527 от 18.07.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, г. Саратов,

на решение арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N А57-8472/2011, принятое судьей Степура С.М.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, г. Саратов,

к обществу с ограниченной ответственностью "Росбет", г. Иваново,

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Саратовской области от 18.07.2011 г. отказано в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова (далее - ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова, Инспекция) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Росбет" (далее - ООО "Росбет", Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить, привлечь ООО "Росбет" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

ООО "Росбет" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителей ООО "Росбет", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Как следует из материалов дела, 18.04.2011 г.. Инспекцией на основании поручения от 18.04.2011 г.. N 020 проведена проверка деятельности ООО "Росбет" в букмекерской конторе "Букмекерская контора "Шанс", расположенной по адресу: г. Саратов, улица Сакко и Ванцетти, д. 62, с целью соблюдения законодательства о лицензировании деятельности по организации азартных игр.

В результате проведения проверки было установлено, что ООО "Росбет" в нарушение п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, улица Сакко и Ванцетти, д. 62, Обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах посредством приема ставок и оплаты выигрышей. Физическим лицом была сделана ставка, внесены наличные денежные средства в размере 100 руб. и получена карточка N 9614520/0 от 18.04.2011 г.. букмекерской конторы "Шанс" (л.д. 25).

Инспекцией сделан вывод о том, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: г. Саратов, улица Сакко и Ванцетти, д. 62, при этом в лицензии, выданной Обществу, отсутствует указанное место осуществления лицензируемого вида деятельности. Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.04.2011 г..

По результатам проверки начальником отдела оперативного контроля налоговой инспекции 10.06.2011 г.. в отношении Общества составлен протокол N 0205 об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 . КоАП РФ. Материалы дела об административном правонарушении направлены в арбитражный суд Саратовской области для рассмотрения по существу.

Суд первой инстанции, установив допущение Инспекцией существенных процессуальных нарушений порядка привлечении Общества к административной ответственности, пришел к выводу о невозможности привлечения его к административной ответственности.

Апелляционный суд считает, что принятое по делу решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

В силу ст. 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат, в том числе, наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

При этом событие правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, подлежит доказыванию фактическими данными, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу ч.2 ст. 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, обязанность по доказыванию события вменяемого заявителю административного правонарушения возложена на административный орган.

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Часть 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия представляет собой специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Лицензионными требованиями и условиями являются совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Объективная сторона выражается в осуществлении вышеуказанного вида предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно подп. 104 п. 1 ст. 17 Федеральный закон от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию, поэтому ее осуществление с нарушением лицензионных требований и условий образует объективную сторон у правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество имеет лицензию N 8 от 11.08.2009 г.. на организацию и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия до 10.08.2014г.

В соответствии с п. 14 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 0205 от 10.06.2011 г.., Обществу вменяется в вину осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных разрешением (лицензией).

В рассматриваемом случае в качестве доказательств события административного правонарушения Инспекция ссылается на протокол об административном правонарушении N 0205 от 10.06.2011 г..; копию поручения N 020 от 18.04.2011 г..; копию протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.04.2011 г.; фотографии; копию карточки N 9614520/02 от 18.04.2011 г..; копию протокола опроса свидетеля Передумова Д.А от 18.04.2011 г..; копию протокола опроса свидетеля Лещинской Ю.И. от 18.04.2011 г..; копию агентского договора от 03.06.2010 г.. N 0734; копию договора аренды нежилого помещения от 05.02.2011 г..; копию письма на имя директора ООО "Росбет" от 24.05.2011 г.. N 12-24/05664; копию списка внутренних почтовых отправлений от 24.05.2011 г..; копию списка почтовых отправлений от 25.05.2011 г..; сведения сайта "Почты-России"; копию лицензии N 8 от 11.08.2009 г..; сопроводительное письмо на имя директора ООО "Росбет" от 10.06.2011 г.. о направлении копии протокола об административном правонарушении; выписку из ЕГРЮЛ.

В соответствии с п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КоАП РФ, либо с момента составления протокола об административном правонарушении.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в ст. 27.1 КоАП РФ.

В рамках настоящего административного дела Инспекцией в качестве меры обеспечения был проведен осмотр, оформленный протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.04.2011 г. Следовательно, в силу ст. 28.1 КоАП РФ с момента составления вышеуказанного протокола административное дело было возбуждено Инспекцией.

Между тем материалы дела подтверждают, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.04.2011 г. начат в 15 час. 15 мин., а протокол опроса свидетеля Передумова Д.А. начат в 15 час. 05 мин., то есть до момента возбуждения производства по административному делу. Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что протокол опроса свидетеля Передумова Д.А. не может быть принят в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, подтверждающего событие административного право нарушения, так как оно получено вне рамок настоящего административного дела.

В подтверждение доказательств совершения административного правонарушения Обществом налоговым органом представлена карточка N 9614520/0 от 18.04.2011 г.. и в судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что она была получена путем фотофиксации. Обществом оспаривается данное доказательство, указывая, что представленная карточка в базе данных принятых ставок ООО "Росбет" не числится.

В соответствии со ст. 26.6 КоАП РФ вещественные доказательства в случае необходимости фотографируются или фиксируются иным установленным способом и приобщаются к делу об административном правонарушении.

В протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.04.2011 г.. указано, что производилась фотофиксация и представлены фотографии с отметкой на них, что они являются приложением N 1 к протоколу, указана дата и время фотосъемки (л.д. 13-24). Однако копия карточки N 9614520/0 от 18.04.2011 г.. не имеет данных отметок, в протоколе осмотра не указано, каким образом добыто данное доказательство и в соответствии с ч. 5 ст. 27.10 КоАП РФ в протоколе осмотра отсутствует отметка об изъятии данного доказательства.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что названное доказательство получено налоговым органом с нарушением требований ст. 27.10 КоАП РФ, в связи с чем не может быть принято в силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства в подтверждение события административного правонарушения.

Без установления данных фактических обстоятельств дела нельзя сделать вывод о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Таким образом, представленные Инспекцией доказательства не позволяют однозначно установить событие административного правонарушения, а, следовательно, правильно квалифицировать правонарушение.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 10 Постановления Пленума от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности служат основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Названные выше нарушения является существенными, так как касаются события административного правонарушения и носят неустранимый характер, не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В данном случае предусмотренный законом порядок доказывания виновности Общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения не соблюден, поскольку Инспекцией не зафиксирован надлежащим образом факт совершения административного правонарушении.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции находит несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что Инспекцией не допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Таким образом, судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии предусмотренных законом оснований для привлечения Общества к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ является законным и обоснованным.

Указанный вывод суда соответствует ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ, согласно которой неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании изложенного принятое по делу решение отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 18 июля 2011 года по делу N 57-8472/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная С.А. Кузьмичев