Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 06АП-4066/11

г. Хабаровск

13 октября 2011 г.

N 06АП-4066/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балинской И.И.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва, ул. 8 Марта, д.10, стр. 14, ИНН 7713076301, ОГРН 1027700166636): Боев Н.В. - представитель по доверенности от 30.09.2011 N 5;

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (685000, г.Магадан, ул. Якутская, д. 53, кор. 2, ИНН 4909025803, ОГРН 1054900008811): Колтыгина Л.В. - представитель по доверенности от 28.10.2010 N 01/4287;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

на решение от "13" июля 2011 года

по делу N А37-742/2011

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Адаркиной Е.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области

о признании недействительным предписания от 21 января 2011 г. N 2,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Магаданской области (далее - Управление) о признании недействительным предписания от 21 января 2011 г. N 2, в соответствии с которым общество должно было в срок до 20 марта 2011 года привести в соответствие с действующим законодательством в сфере защиты прав потребителей пункты 3.2, 3.3, 6.4.1, 6.4.1.6, 6.4.2.5, 6.4.2.9, 8.1 договора об оказании услуг подвижной связи "Билайн" (далее - договор).

Решением суда от 13.07.2011 в удовлетворении требований общества отказано по мотиву соответствия оспариваемого предписания действующему законодательству.

В апелляционной жалобе общество просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого предписания недействительным. По мнению общества, подпункт 1 пункта 3.2 договора соответствует законодательству, не нарушает права потребителя, поскольку данный договор является публичным и получение оператором письменного согласия на изменение договора у всех абонентов, если условие договора объективно требует изменения, невозможно. Относительно пункта 3.3 договора общество полагает, что оператор не обязан получать согласие абонента на обработку его персональных данных. Ссылаясь на пункт 43 Правил оказания услуг подвижной связи, предусматривающий оплату такой связи посредством авансового либо отложенного платежа, общество считает соответствующими закону положений пункта 6.4.1 договора о "предоплатной системе расчетов". По мнению общества, условие пункта 6.4.1.6 договора о прекращении договора в случае, если новая карта абонентом не активирована (или денежные средства не внесены по другим каналам) до истечения 180 дней, не противоречит положению пункта 47 Правил оказания услуг подвижной связи и не нарушает прав потребителя. Также общество считает, что законодательством не установлен запрет на включение в договор об оказании услуг подвижной телефонной связи условия о гарантийном взносе и порядке его оплаты. По мнению общества, является ошибочным и вывод суда в отношении пункта 8.1 договора, предусматривающего возможность ухудшения предоставляемой оператором связи в определенных случаях. Общество полагает, что предписание вынесено с нарушением положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Административного регламента Роспотребнадзора по осуществлению в установленном порядке проверки деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ от 19.10.2007 N 658.

Управление не согласно с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, в Управление обратился Басов А.А. с жалобой о нарушении его потребительских прав при предоставлении по договорам, заключенным с ОАО "Вымпел-Коммуникации", услуг подвижной радиотелефонной связи с тарифными планами "Магадан плюс" и "Твой выбор".

19.11.2010 Управлением издано определение, на основании которого у общества истребованы документы для разрешения дела об административном правонарушении, а именно: правила оказания услуг подвижной связи, копия типового договора на оказание услуг подвижной связи, правила перехода с тарифного плана "Твой выбор" на тарифный план "Магадан плюс".

14.02.2011 Управлением вынесено постановление о прекращении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.8 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Проанализировав представленный договор об оказании услуг подвижной связи "Билайн", Управление пришло к выводу о несоответствии условий ряда пунктов 3.2, 3.3, 6.4.1, 6.4.1.6, 6.4.2.5, 6.4.2.9, 8.1 договора законодательству в сфере защиты прав потребителей, что и явилось основанием для выдачи предписания от 21.01.2011 N 2 о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам).

Полагая, что указанное предписание вынесено Управлением незаконно, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Исходя из пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Пунктом 2 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи регулируются Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328).

В силу пункта 1 статьи 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Таким образом, условия договора должны соответствовать требованиям ГК РФ, Закону о защите прав потребителей и Правилам N 328.

Согласно части 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Пунктом 3.2. договора предусмотрено право оператора вносить изменения в условия договора путем направления абоненту соответствующих предложений; изменять тарифы, внутренний курс оператора, условия, сроки и систему оплаты в случае изменения конкурентной ситуации на товарном рынке. Из условий этого пункта следует, что информирование абонента о соответствующем предложении (изменении) может быть осуществлено путем SMS-сообщений или размещения соответствующей информации в сети Интернет, или путем публикации в других средствах массовой информации, или другими способами.

Между тем, согласно положениям статьи 310 ГК РФ не допускается одностороннее изменение условий обязательства, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 48.1. Правил N 328 изменение договора об оказании услуг подвижной связи оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Довод общества о том, что в пункте 3.2. договора определен перечень и порядок осуществления конклюдентных действий для изменения условия договора, не состоятелен. Поскольку, исходя из положений статьи 438 ГК РФ, при изменении договора путем конклюдентных действий в отношении поступившего предложения оператора предполагается активное поведение абонента, его молчание не может рассматриваться как принятие такого предложения.

Однако по условиям подпункта 1 пункта 3.2. договора о согласии абонента с изменениями договора свидетельствует неполучение оператором отказа абонента от принятия таких изменений в установленный срок и неиспользование абонентом права, предусмотренного пунктом 2.3. договора, в одностороннем порядке отказаться от услуги или расторгнуть договор, то есть молчание абонента.

По смыслу положений статей 8, 10 Закона о защите прав потребителей информация об исполнителе и реализуемых услугах должна быть необходимой и достоверной, доводиться до потребителя в наглядной и доступной форме, обеспечивать потребителю возможность правильного выбора.

В данном случае информирование абонента о соответствующем предложении (изменении) осуществляется каким-либо из приведенных в пункте 3.2. договора способов, в том числе и путем размещения информации в сети Интернет на официальном сайте Общества.

Апелляционный суд полагает, что указанные способы не позволяют безусловным образом довести до абонента информацию, отвечающую требованиям необходимости, достоверности, наглядности, доступности, и, следовательно, обеспечить надлежащее волеизъявление абонента в отношении адресованного ему оператором предложения (изменений).

Следовательно, изменение оператором в одностороннем порядке условий договора на оказание услуг связи не допускается, а рассматриваемый пункт договора не содержат указаний на возможность заключения дополнительных соглашений с потребителями либо на перечень и порядок осуществления абонентами конклюдентных действий, свидетельствующих о принятии ими предложений оператора об изменении договоров.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания в части признания условия подпункта 1 пункта 3.2 договора ущемляющим права потребителя, является правильным.

Суд апелляционной инстанции считает не состоятельным довод общества о том, что возможность передачи персональных данных абонента третьим лицам, закрепленная пунктом 3.3 договора, предусмотрена частью 4 статьи 6 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных) в виду следующего.

В соответствии со статьей 3 названного Закона под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона о персональных данных под обработкой персональных данных понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Как следует из пункта 10 статьи 3 Закона о персональных данных конфиденциальность персональных данных - это обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания.

Согласно положениям статей 7 и 9 Закона о персональных данных любые действия с персональными данными (предоставление, обработка) осуществляются операторами связи либо третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, только с согласия субъекта этих персональных данных, которое может быть им же и отозвано. Исключения из данного правила подлежат установлению федеральными законами, которыми предусматриваются случаи обязательного предоставления субъектом персональных данных своих персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласия субъекта персональных данных не требуется в случае, если обработка персональных данных осуществляется на основании федерального закона, устанавливающего ее цель, условия получения персональных данных и круг субъектов, персональные данные которых подлежат обработке, а также определяющего полномочия оператора (пункт 1 части 2 статьи 6 Закона о персональных данных).

Следовательно, любая передача персональных данных третьим лицам возможна только с согласия субъекта этих персональных данных.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на положения пункта 4 статьи 6 Закона о персональных данных, предусматривающей в случае, если оператор на основании договора поручает обработку персональных данных другому лицу, существенным условием договора является обязанность обеспечения указанным лицом конфиденциальности персональных данных и безопасности персональных данных при их обработке.

Между тем, в силу вышеприведенных положений Закона о персональных данных, до заключения с третьими лицами договора с поручением на обработку персональных данных, необходимо получить согласие субъекта этих персональных данных, а затем указать в договоре на обязанность обеспечения третьим лицом конфиденциальности персональных данных и безопасности персональных данных при их обработке.

Пункт 3.3 договора об оказании услуг подвижной связи содержит императивное условие об обязательном согласии в передаче персональных данных третьим лицам, привлекаемым оператором на основании соответствующих договоров для исполнения своих обязательств по договору. Указанное условие договора не дает право выбора потребителю, который фактически не может отказаться от дачи своего согласия на передачу своих персональных данных третьим лицам.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания в отношении пункта 3.3 договора является верным.

Общество, оспаривая выданное предписание, ссылается на то, что использованный в пункте 6.4.1 договора термин "предоплатная система расчетов" тождествен термину "авансовый платеж" либо "отложенный платеж", в связи с чем данный пункт не противоречит пункту 43 Правил N 328.

Поскольку в указанном пункте Правил используется термин "авансовый платеж", а применение термина "предоплатная система расчетов" может вызвать у потребителя неясности и вопросы, судом первой инстанции правомерно отклонено требование общества о признании незаконным оспариваемого предписания в части пункта 6.4.1 договора.

Доводы общества о том, что условие пункта 6.4.1.6 договора не противоречит положению пункта 47 Правил N 328 и не нарушает прав потребителя, является ошибочным. Так, согласно указанному пункту, если новая карта не активирована (или денежные средства не внесены по другим каналам) до истечения 180 дней, договор считается расторгнутым сторонами в порядке, определенным договором, обязательства сторон прекращаются.

Между тем, в соответствии с пунктом 47 Правил N 328 оператор вправе приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения. В случае не устранения нарушения в течение шести месяцев со дня получения абонентом от оператора связи уведомления, оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

В рассматриваемом случае из пункта 6.4.1.6 договора не следует, что расторжение договора оператором в одностороннем порядке предусмотрено только в связи с нарушениями потребителем условий договора, например в связи с возникшей задолженностью. Данным условием предусмотрена обязательная активация карты либо внесение денежных средств не позднее 180 дней, фактически даже при наличии денежных средств на счете потребителя.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны только по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ и другими законами.

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно отклонены требования общества о признании незаконным оспариваемого предписания и в отношении пункта 6.4.1.6 договора.

Доводы общества о соответствии законодательству условия пункта 6.4.2.9 договора о гарантийном взносе и пункта 8.1 договора о свойствах оказываемой услуги и ее специфики, полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Таким образом, условия договора, в отношении которых выдано предписание, не соответствуют ГК РФ, Правилам оказания услуг подвижной телефонной связи и нарушают права потребителей.

Подлежат отклонению и доводы общества о том, что оспариваемое предписание вынесено с нарушением положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и Административного регламента Роспотребнадзора, утвержденного приказом Минздравсоцразвития РФ от 19.10.2007 N 658.

Государственный контроль и надзор в области защиты прав потребителей предусматривает полномочия органов Роспотребнадзора по пресечению, ограничению, предупреждению, ликвидации последствий нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере деятельности. В данном случае Управлением выдано не предписание об устранении нарушений, выявленных в результате проверки в соответствии с Законом 294-ФЗ, а предписание о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам) в соответствии с частью 2 статьи 40 Закона о защите прав потребителей.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о наличии у руководителя Управления права на выдачу обществу оспариваемого предписания.

Ссылки апелляционной жалобы на правоприменительную практику Арбитражных судов Смоленской, Оренбургской областей, Федерального арбитражного суда Уральского округа по спорам о законности условий договора об оказании услуг подвижной связи апелляционным судом отклоняются. Указанные обществом судебные акты в силу части 2 статьи 69 АПК РФ преюдициального значения для настоящего дела не имеют, так как в нем участвуют иные лица.

Учитывая установленные по делу обстоятельства и принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обществом при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 14.07.2011 N 5445 излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1000 руб., которая в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 13.07.2011 по делу N А37-742/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Вымпел -Коммуникации" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 14.07.2011 N 5445

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.И. Балинская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец