Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2011 г. N 12АП-6826/11

г. Саратов

Дело N А12-8234/2011

10 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Дубровиной О.А., Комнатной Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Емельянов Д.А. по доверенности N 01-03/37-41 от 15.03.2011 г..;

от Федерального государственного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградская государственная сельскохозяйственная академия" - Боровой Е.П. по доверенности N 2488/31 от 21.09.2011 г.., Житников И.Н. по доверенности N 2486/31 от 21.09.2011 г..;

от общества с ограниченной ответственностью "Специализированная организация "Советник" - Евдокимова О.Е. по доверенности N 18 от 04.02.2010 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 июля 2011 года

по делу N А12-8234/2011, принятое судьей Наумовой Н.Ю.,

по заявлению Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградская государственная сельскохозяйственная академия" (г.Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г.Волгоград)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Специализированная организация "Советник" (г. Волгоград), общество с ограниченной ответственностью "Новые Инженерные Решения" (Московская область, г. Балашиха)

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27.07.2011 г.. удовлетворены требования Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградская государственная сельскохозяйственная академия" (далее - ФГОУ ВПО "ВГСХА", Учреждение, Заказчик) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС России по Волгоградской области, антимонопольный орган, Управление) от 17.05.2011 г. по делу N 11-06/03-193.

Решение и предписание УФАС России по Волгоградской области N 11-06/03-193 от 17.05.2011 г.. признаны незаконными и не соответствующими ч. 4 ст. 11, ч. 5 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), частям 2, 3, 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Впоследствии УФАС России по Волгоградской области представило письменные дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым просит отменить определение арбитражного суда Волгоградской области от 20.07.2011 г.. по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, УФАС России по Волгоградской области обратилось в суд первой инстанции с письменным ходатайством, которым просило передать материалы дела N А12-8234/2011 в другой арбитражный суд того же уровня для рассмотрения на основании п.5 ч.2 ст.39 АПК РФ (т.3 л.д.27-28). В обоснование заявленного ходатайства антимонопольный орган, ссылаясь на положения ст. ст. 21, 24, 26 АПК РФ, указал на то, что общество с ограниченной ответственностью "Специализированная организация "Советник", являющееся лицом, участвующим в деле, является специализированной организацией при размещении государственных заказов, где в качестве заказчика выступает арбитражный суд Волгоградской области. Кроме того, антимонопольный орган указал, что при рассмотрении споров с участием в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Специализированная организация "Советник" решение арбитражным судом Волгоградской области выносились в пользу заказчиков.

С учетом буквального содержания названного ходатайства суд апелляционной инстанции расценивает его как заявление об отводе всему составу арбитражного суда Волгоградской области.

Согласно ч.5 ст.25 АПК РФ по результатам рассмотрения вопроса об отводе выносится определение, обжалование которого нормами АПК РФ не предусмотрено, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что требования антимонопольного органа об отмене определения суда первой инстанции от 20.07.2011 г.. не подлежат рассмотрению.

Общество с ограниченной ответственностью "Специализированная организация "Советник" (далее - ООО "СО "Советник"), ФГОУ ВПО "ВГСХА" считают решение суда первой инстанции законным, обоснованным и неподлежащим отмене по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв до 03 октября 2011 года до 15 часов 50 минут.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Новые Инженерные Решения" (далее - ООО "Новые Инженерные Решения"), извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.04.2011 г.. специализированной организацией - ООО "Специализированная организация "Советник" - на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции главного учебного корпуса ФГОУ ВПО "ВГСХА".

В связи с поступившей жалобой ООО "Новые Инженерные Решения" на действия ФГОУ ВПО "ВГСХА" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции главного учебного корпуса ФГОУ ВПО "ВГСХА" УФАС России по Волгоградской области проведена внеплановая проверка размещения заказа в форме открытого аукциона в электронной форме, по результатам которой антимонопольным органом принято решение от 17.05.2011 г.. N 11-06/03-193 о признании жалобы ООО "Новые Инженерные Решения" обоснованной в части неправомерного установления должностным лицом Заказчика в документации об открытом аукционе в электронной форме требования к участникам размещения заказа. Заказчик признан нарушившим ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ. Антимонопольным органом выдано предписание от 17.05.2011 г.. N 11-06/03-193 об устранении допущенных нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Предписанием от 17.05.2011 г.. N 11-06/03-193 ФГОУ ВПО "ВГСХА" указано аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции главного учебного корпуса. Срок исполнения предписания установлен пять рабочих дней с момента его оглашения.

Заказчик, не согласившись с принятыми в отношении него ненормативными актами, обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Учреждением требования, исходил из того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и охраняемые законом интересы Заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции правомерной и обоснованной.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ определено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Судом первой инстанции установлено, что 14.04.2011 г.. ректором Учреждения утверждена документация открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции главного учебного корпуса ФГОУ ВПО "Волгоградская ГСХА".

Предметом государственного контракта, заключаемого по результатам рассматриваемого аукциона в электронной форме, является выполнение работ по реконструкции главного учебного корпуса ФГОУ ВПО "Волгоградская ГСХА" с начальной (максимальной) ценой контракта 175 000 000 рублей.

Согласно п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации реконструкция - это изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее - этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

В силу п. 2 ч. 6 ст. 41.8. Закона N 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 названного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Пункт 3.3 документации об открытом аукционе предусматривает, что в составе второй части заявки на участие в аукционе участник размещения заказа должен предоставить сведения и документы или их копии, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пунктом 2.5. раздела 2 документации об открытом аукционе в электронной форме, в т.ч. копии документов, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом открытого аукциона в электронной форме, а именно надлежащим образом заверенную копию свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации и Приказом Минрегиона России от 09.12.2008 г.. N 274 или Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 г.. N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства", со всеми видами работ, подлежащими выполнению в рамках контракта, заключаемого по итогам настоящего открытого аукциона в электронной форме, для выполнения которых в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации необходимо наличие такого свидетельства. В случае отсутствия какого-либо из видов работ обязательно наличие функций генерального подрядчика.

Из решения УФАС России по Волгоградской области от 17.05.2011 г.. N 11-06/03-193 следует, что установленное гражданским законодательством право подрядчика привлечь для выполнения работ субподрядчиков, не предполагает возможности допуска такого подрядчика для участия в аукционе в случае его несоответствия требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона; участник размещения заказа для участия в торгах обязан иметь допуск саморегулируемой организации (далее - СРО) на осуществление функций генерального подрядчика; в случае, если такой допуск у участника размещения заказа отсутств ует, он не допускается к участию в торгах вне зависимости от наличия у него обычных допусков; таким образом, предпринимателям для участия в госзаказе на строительные работы необходимо получить допуск на генподряд; его наличие позволяет участвовать в торгах и привлекать к работе по контракту субподрядчиков, но не позволяет генеральному подрядчику самостоятельно выполнять данный контракт, если у него нет необходимых допусков.

По мнению УФАС России по Волгоградской области лицо, претендующее на участие в открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства, обязательно должно иметь лишь один допуск СРО - на выполнение работ по организации строительства. При этом наличие у него других допусков необязательно, поскольку такое лицо выступает в качестве Генерального подрядчика и вправе привлекать субподрядчиков. Лица, имеющие допуски к конкретным видам работ, но при этом не имеющие допуска СРО на работы по организации строительства, к участию в торгах допущены быть не могут.

Однако согласно ч. 3.1. ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в ч. 4 ст. 55.8 названного Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное СРО свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Из смысла указанной правовой нормы следует, что речь идет не о лице, выполняющем работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а о лице, осуществляющем работы по организации строительства.

Как правильно указано судом первой инстанции, позиция УФАС России по Волгоградской области ограничивает число потенциальных участников электронных торгов, поскольку были бы лишены возможности принять участие в торгах организации, не имеющие допусков к выполнению работ по организации строительства, но имеющие допуски к отдельным видам работ и способные выполнять требуемые виды работ своими силами без привлечения субподрядчиков.

При этом, судом первой инстанции учтено представленное Учреждением письмо председателя правления НП СРО "МОСП МСП - Опора" от 18.01.2011 г.. N 15 о возможности выполнения ФГОУ ВПО "ВГСХА" работ по осуществлению строительного контроля без получения допуска в СРО в случае, если такие работы производятся для собственных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В соответствии с Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 г.. N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" получение допусков требуется при выполнении работ привлекаемым на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем по осуществлению строительного контроля (пункт 32) и по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта (пункт 33). Непосредственно застройщик должен иметь допуск только при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов использования атомной энергии, если эти виды работ осуществляются без привлечения на основании договора юридического лица или индивидуального предпринимателя (пункт 34).

Судом первой инстанции установлено и антимонопольным органом не опровергнуто, что ФГОУ ВПО "ВГСХА" имеет право самостоятельно осуществлять строительный контроль и работы по организации строительства для собственных нужд с привлечением юридических лиц или индивидуальных предпринимателей только для непосредственного осуществления работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства работы; и что участие в электронных торгах указанных лиц, помимо лиц, имеющих допуск к работам по организации строительства, может позволить Учреждению сократить бюджетные расходы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование заказчика о наличии у участника размещения заказа свидетельства о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не противоречит действующему законодательству.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют ч. 4 ст. 11, ч. 5 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, частям 2, 3, 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и нарушают права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере экономической деятельности, создавая препятствия в ее осуществлении.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на то, что в Градостроительный кодекс Российской Федерации, согласно которым все государственные и муниципальные заказы в сфере строительства разделены на две группы: первая группа - это заказы, которые были размещены до 02 сентября, вторая - заказы, которые были размещены после этой даты. С учетом внесенных изменений после 02 сентября 2010 года предпринимателям для участия в государственном заказе на строительные работы необходимо получить допуск на генподряд, его наличие позволяет участвовать в торгах и привлекать к работе по контракту субподрядчиков, но не позволяет генеральному подрядчику самостоятельно выполнять данный контракт, если у него нет необходимых допусков СРО.

Указанный довод антимонопольного органа судебной коллегией отклоняется, поскольку суду апелляционной инстанции не представляется возможным установить какие именно изменения были внесены в Градостроительный кодекс Российской Федерации от 02.09.2010 г.., Управление не указало в апелляционной жалобе каким конкретным нормативно-правовым актом внесены данные изменения.

УФАС России по Волгоградской области в апелляционной жалобе указывает на письмо ФАС РФ от 23.05.2011 г.. N ИА/19714. Апелляционная инстанция считает указанную ссылку несостоятельной, поскольку данный документ не является нормативным актом, регистрацию в Министерстве юстиции не проходил, был опубликован в июле 2011 года, однако Учреждение разместило свое извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме 15.04.2011 г.., следовательно, на момент объявления открытого аукциона указанное письмо не было опубликовано.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты нарушают права и охраняемые законом интересы Заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создавая препятствия в ее осуществлении и возлагая на него обязанности, не предусмотренные действующим законодательством

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах принятый по делу судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 июля 2011 года по делу N А12-8234/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

О.А. Дубровина Ю.А. Комнатная