Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 17АП-8755/10

г. Пермь

07 сентября 2010 г.

Дело N А71-3366/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики "Фармация": не явились,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Мезрина Л.Н. (предъявлен паспорт, доверенность от 14.01.2010 г..),

от третьего лица Индивидуального предпринимателя Ложкина С.В.: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики "Фармация"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 июня 2010 года

по делу N А71-3366/2010,

принятое судьей В.Н. Симоновым

по заявлению Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики "Фармация"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третье лицо: Индивидуальный предприниматель Ложкин С.В.

о признании недействительным решения антимонопольного органа,

установил:

Государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики "Фармация" (далее - предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения N СЮ04-02/2009-7 от 12.01.2010 г.. и отмене постановления о наложении административного штрафа N СЮ04-04/2009-9А от 09.03.2010 г.., вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.06.2010 г.. (резолютивная часть решения объявлена 24.06.2010 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы предприятие указывает, что в решении комиссии отсутствуют доказательства того, что направление предприятием заказчику заявки на участие в аукционе по смыслу ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не является распространением информации, которая могла бы причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Кроме того, поясняет, что ЗАО "НУТРИТЕК-Тендер" изначально направил в адрес предприятия искаженную информацию по лотам, в частности по сроку годности детских смесей. В связи с чем заявитель полагает, что в действиях предприятия отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции. Полагает также, что в действиях предприятия не доказан состав (в том числе вина) вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ. Предприятие также считает, что суд первой инстанции неверно пришел к выводу о том, что у антимонопольного органа был повод к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренный ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ. Поясняет также, что предприятие в нарушение положений КоАП РФ привлечено к административной ответственности до вступления в силу решения антимонопольного органа.

Документы (решение N СЮ04-02/2009-7 от 12.01.2010 г.., постановление по делу N СЮ04-04/417-9А от 09.03.2010 г.., письмо от 26.12.2008 г.., заявление о признании незаконным решения антимонопольного органа и об оспаривании постановления антимонопольного органа) приложенные предприятием к апелляционной жалобе подлежат возвращению заявителю, поскольку имеются в материалах дела.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным не подлежащим отмене. В обоснование своих доводов указывает, что материалами дела в действиях предприятия доказан состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ. Привлекая заявителя к административной ответственности, управление исходило из того, что предприятие представило в заявке сведения о соответствии поставляемой продукции, заявленной по лотам N 1, 2, 3, 4, 5 по срокам годности и составу продукции соответствует требованиям документации об аукционе N 10-02/417-1, однако после заключения контрактов с предприятием было установлено, что заявитель условия контракта исполняет не в соответствии с условиями аукционной документации. Таким образом, антимонопольным органом было установлено наличие в действиях предприятия признаков недобросовестной конкуренции. Кроме того, поясняет, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении является изготовленное в полном объеме решение антимонопольного органа.

Представитель управления в судебном заседании доводы отзыва поддержал в полном объеме. Считает, что решение и постановление вынесены антимонопольным органом законно и обоснованно.

Третье лицо - Индивидуальный предприниматель Ложкин С.В. отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Заявитель и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, с 13.01.2009 г.. по 19.01.2009 г.. Республиканской аукционной комиссией по рассмотрению заявок на участие в открытом аукционе N 10-02/417-1 (заказчик-Министерство здравоохранения Удмуртской Республики) на право заключить государственный контракт на поставку продуктов питания для детей раннего возраста по республиканской целевой программе "Дети Удмуртии" рассматривались заявки предприятия, ИП Ложкина СВ. и ООО "Аптеки Фармакон". По лотам N 1, 2, 3, 4, 5 участникам аукциона было предложено поставить молочную сухую смесь для детского питания для детей раннего возраста со сроком годности 24 месяца (л.д.72-98 т.1).

Заявитель, приняв участие в открытом аукционе на право заключить государственный контракт на поставку продуктов детского питания для детей раннего возраста, подал заявку N 10-02/417-1, где указало срок годности продукта 24 месяца.

В соответствии с указанной заявкой предприятие обязалось поставить молочную сухую смесь для детей в возрасте до 12 месяцев по лотам N N 1-5 со сроком годности 24 месяца.

Проведенной антимонопольным органом по жалобе индивидуального предпринимателя Ложкина С.В. проверкой установлено, что вся предложенная к поставке продукция, производителем которого является ЗАО "Нутритек", имеет срок годности до 24 месяцев (18 и 12 мес.).

По результатам проверки управлением принято решение N СЮ04-02/2009-7 от 12.01.2010 г.. (л.д.14-23 т.1).

27.01.2010 г.. управлением в отношении предприятия составлен протокол N СЮ04-04/20089-9А об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) (л.д. 6-10 т. 2).

На основании указанного протокола 09.03.2010 г.. уполномоченным должностным лицом управления вынесено постановление о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ04-04/2009-9А (л.д.2429 т.1), согласно которому предприятие признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и ему назначен штраф в сумме 100 000 руб.

Предприятие, полагая, что решение N СЮ04-02/2009-7 от 12.01.2010 г.. и постановление о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ04-04/2009-9А от 09.03.2010 г.. являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях предприятия признаков недобросовестной конкуренции и правомерности вынесенного постановления о наложении административного штрафа.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения заинтересованного лица, участвующего в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным Законом от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В целях настоящего Федерального закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона (ч. 1 ст. 32 Закона о размещении заказов).

На основании ч. 3 ст. 38 Закона о размещении заказов государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Так из материалов дела следует, что предметом государственного контракта является поставка продуктов питания для детей раннего возраста (до 12 месяцев) по республиканской программе "Дети Удмуртии" (2009-2012 годы), подпрограмме "Ребенок и здоровье" на 2009 год". При этом согласно п.2.2 информационной карты документации об аукционе по лотам N 1-5 срок годности товара со дня изготовления должен составлять не менее 24 месяцев (л.д.77-80 т.1). В соответствии с Таблицами 4.1-4.5 формы 4 "Таблицы соответствия предложения Техническому заданию" упаковкой детских смесей "Нутрилак 01-12 с пребиотиками и нуклеотидами" "Нутрилак БИФИ", "Нутрилак КМ", "Нутрилак ГА", "Пре-Нутрилак", является герметичная не пропускающая жидкость и газы картонная пачка (с внутренней стороны - целлофановый пакет) (л.д.88-91 т.1).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что предприятие в заявке N 10-02/417-1 указало, что предприятие обязуется поставить питания для детей раннего возраста по лотам NN 1-5 со сроком годности 24 месяца. Таким образом, подавая заявку на участие в открытом аукционе, предприятие подтвердило, что поставляемая продукция соответствует требования документации об аукционе.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредставления документов, определенных ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, на поставку которых размещается заказ.

В соответствии с ч. 4 ст. 12 Закона о размещении заказов в случае установления недостоверных сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с ч. 2 ст. 35 Закона, заказчик, аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в аукционе на любом этапе его проведения.

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что на дату принятия решения о допуске к участию в аукционе, а также на дату проведения аукциона аукционной комиссии было известно (или должно быть известно) о представлении одной из допущенных к участию в аукционе организаций в заявке недостоверных сведений относительно предлагаемого к поставке товара.

В соответствии с протоколом заседания Республиканской аукционной комиссии N 10-02/417-1 от 19.01.2009 г.. предприятие было допущено к участию в открытом аукционе по лотам NN 1-5.

Поскольку к участию в аукционе был допущен лишь один участник аукциона, в соответствии с ч. 1 ст. 40 Закона о размещении заказов государственные контракты на поставке питания для детей раненого возраста по лотам N N 1-5 были заключены с предприятием на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (л.д.99-113 т.1).

При проведении антимонопольным органом проверки по жалобе индивидуального предпринимателя Ложкина С.В. установлено, что вся предложенная к поставке продукция, производителем, которого является ЗАО "Нутритек", имеет срок годности до 24 месяцев (18 и 12 мес.).

Оценив представленные в материалы дела доказательств а в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставляемая в соответствии с условиями государственных контрактов и аукционной документации продукция не соответствует требованиям указанной документации, а именно: подлежащая поставке детская молочная смесь имела срок годности 12 и 18 месяцев (л.д. 137-144 т. 1).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с ч. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

На территории Российской Федерации установлен запрет на недобросовестную конкуренцию (ст. 14 Закона), при этом недобросовестная конкуренция может выражаться в распространении ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 ч. 1 ст. 14 Закона).

Так из материалов дела следует, что решением антимонопольного органа действия предприятия по указанию в заявке от 12.01.2009 г.. на участие в открытом аукционе N 10-02/417-1 на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей раннего возраста по республиканской программе "Дети Удмуртии" (2009-2012 годы), подпрограмме "Ребенок и здоровье" на 2009 год", что предложенные к поставке детские смеси имеют срок годности 24 месяца, недобросовестной конкуренцией.

Подробно проанализировав указанные правовые нормы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные выше обстоятельства свидетельствуют о предоставлении предприятием заявки на участие в открытом аукционе содержащей недостоверные сведения о товарах, на поставку которых размещался заказ.

Таким образом, решением антимонопольного органа в действиях предприятия по указанию в заявке на участие в открытом аукционе N 10-02/417-1 на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей раннего возраста по республиканской целевой программе "Дети Удмуртии" (2009-2012 годы), подпрограмме "Ребенок и здоровье" на 2009 год", что предложенные к поставке детские смеси "Нутрилак 01-12 с пребиотиками и нуклеотидами" "Нутрилак БИФИ", "Нутрилак КМ", "Нутрилак ГА", "Пре-Нутрилак" имеют срок годности 24 месяца, установлены признаки недобросовестной конкуренции.

Довод апеллятора относительно того, что направление заявки на участие в аукционе не является распространением информации по смыслу ст. 14 Закона о защите конкуренции, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании изложенного. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае недобросовестной конкуренцией является факт указания в заявке на участие в конкурсе недостоверных сведений о товарах, на поставку которых размещается заказ.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что отсутствуют доказательства того, что направление уполномоченному лицу заявки на участие в аукционе не является распространением информации, которая могла причинить хозяйствующему субъекту убытки либо нанести ущерб его деловой репутации, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

В качестве одного из доводов апеллятор указывает, что заявка на участие в аукционе была оформлена в соответствии с письмом ЗАО "НУТРИТЕК-Тендр" от 26.12.2008 г.., поступившем в ответ на запрос предприятия и направленную документацию об аукционе на поставку продуктов питания для детей раненого возраста, в которой были отражены требования заказчика к содержанию веществ, упаковке и срокам годности детского питания.

Указанные довод апеллятора судом апелляционной инстанции отклоняется как направленный на переоценку выводов суда первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что из указанного письма не следует, что вся поставляемая продукция имеет срок годности именно 24 месяца. Указанным письмом лишь подтверждается, что спорная продукция соответствует требования аукционной документации в части состава данных продуктов. При этом указание на тот факт, что срок годности запрашиваемой продукции составляет до 24 месяцев с даты изготовления, свидетельствует лишь о том, что поставляемая продукция может иметь различные сроки годности.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и отмене не подлежит.

Согласно ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Поскольку судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено наличие в действиях предприятия признаков недобросовестной конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях заявителя доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом отсутствия в деле доказательств того, что предприятием предпринимались все возможные меры для предотвращения совершения правонарушения, что отмечено в оспариваемом постановлении, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения является обоснованным.

Довод апеллятора относительно того, что антимонопольным органом не доказана вина предприятия в совершении вменяемого административного правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в материалы дела не представлено доказательств напрямую свидетельствующих об отсутствии вины заявителя во вменяемом административном правонарушении.

Таки образом в действиях предприятия доказан состав вменяемого административного правонарушения.

Довод апеллятора относительно того, что в нарушение положения ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ постановление о наложении административного штрафа антимонопольным органом вынесено до вступления в силу решения управления, что свидетельствует об отсутствии поводов для возбуждения в отношении предприятия дела об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Поскольку днем вступления в законную силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации является день изготовления указанного решения в полном объеме, то наличие такого решения признается поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено управлением на законных основаниях.

Соответствующие довода предприятия судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании норм процессуального права.

Существенных нарушений процедуры привлечения предприятия к административной ответственности антимонопольным органом не допущено, оспариваемое постановление вынесено в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, с соблюдением прав и гарантий лица привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела законный представитель извещен надлежащим образом (л.д.11-13 т. 2).

Размер административного наказания определен с учетом требования ст.ст.4.1-4.3 КоАП РФ с учетом характера правонарушения в пределах санкции предусмотренной ч.1 ст.14.33 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 июня 2010 года по делу N А71-3366/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики "Фармация" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.Грибиниченко

Судьи

Е.Е.Васева Н.В.Варакса