Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 г. N 05АП-6545/11

г. Владивосток

Дело

14 октября 2011 г.

N А51-1552/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: не явился, извещён,

от ответчика: Пухов Р.В. (адвокат по доверенности N 110 от 01.06.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автотранспортное предприятие "Приморье-Такси"

апелляционное производство N 05АП-6545/2011

на решение от 02.08.2011 по делу N А51-1552/2011 арбитражного суда Приморского края судьи Н.В. Перязевой

по иску общества с ограниченной ответственностью "Автотранспортное предприятие "Приморье-Такси" (ОГРН 1022501295860, ИНН 2536122572, Приморский край, г.Арсеньев ул. 9 Мая, 182)

к обществу с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (ОГРН 1082539002006, ИНН 2539090350, Приморский край, г.Владивосток, ул.Русская, 2а)

об урегулировании разногласий при заключении договора

УСТАНОВИЛ:

ООО "Автотранспортное объединение "Приморье-Такси" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" об урегулировании разногласий при заключении договора N 9 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных регулярных автобусных маршрутах.

Истец в порядке статьи 49 АПК РФ письменно уточнил нормативное обоснование иска, уточнил пункт 3.1 договора в следующей редакции: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 7,8% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров".

Решением от 02.08.2011 пункты 2.1.2, 2.1.3 договора приняты в редакции истца, пункт 2.1.5 в редакции ответчика, пункты 2.1.4, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 исключены, пункты 1.1, 3.1, 3.3 изложены судом в новой редакции, в удовлетворении требований об урегулировании разногласий по пунктам 2.1.11, 2.1.14, 3.2 отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "Автотранспортное объединение "Приморье-Такси" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части принятия пункта 3.1 договора в редакции: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 17% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров" и принять указанный пункт в редакции истца: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 9% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных пассажирам билетов для проезда в автобусах Автопредприятия". В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом в решении ошибочно указано на ставку в 7,8%, так как в ходе рассмотрения дела истец заявил в части изменения цифры с 7,8% на 9%. Суд не обосновал, почему принял редакцию пункта 3.1 договора, согласно которой стоимость услуг ответчика равна 17%. Стоимость услуг ответчика, предлагаемая истцом, подтверждена арифметическим расчетом.

ООО "Автотранспортное объединение "Приморье-Арсеньев" направило в адрес суда дополнение к апелляционной жалобе, в котором указало, что по арбитражным делам N N А51-1598/2011, А51-1600/2011, А51-1601/2011, А51-1602/2001 арбитражного суда Приморского края, по искам автопредприятий (ООО "РосТрансПриморье", ООО "Фурман", ООО "Ориент-Автолюкс", ООО "Ориент-Авто-Люкс") к ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" об урегулированию разногласий по аналогичным договорам были проведены экспертизы, экспертными заключениями подтверждается, что экономически обоснованной является стоимость услуг ответчика в размере 10,8%. Однако, указанными судебными решениями стоимость услуг ответчика была принята в пункте 3.1 договора в редакции, предлагаемой истцами, в размере 12%. В связи с указанным истец просит принять пункт 3.1 договора в следующей редакции: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 12% от суммы денежных средств, полученных от стоимости билетов, реализованных пассажирам для проезда в автобусах Автопредприятия". К дополнениям истец приложил ходатайство о приобщении к материалам дела копий заключений экспертной комиссии по делам NN А51-1598/2011, А51-1600/2011, А51-1601/2011, А51-1602/2001 арбитражного суда Приморского края, а также копий решений арбитражного суда Приморского края по указанным делам и копию постановления Пятого арбитражного апелляционного суда по делу NА51-1598/2011.

Надлежащим образом извещённый о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец явку представителя не обеспечил, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представитель ответчика представил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщён к материалам дела.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статей 184, 185, 268 АПК РФ, апелляционная коллегия находит его подлежащим отклонению, так как заключения экспертных комиссий были сделаны в рамках других арбитражных дел по искам других автоперевозчиков. В ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции истец ходатайство о проведении экспертизы в порядке статей 41, 82 АПК РФ не заявлял, следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 41 АПК РФ несёт риск наступления негативных для него процессуальных последствий. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А51-1598/2011 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, так как вынесено по делу, имеющему иной субъектный состав. В связи с вышеизложенным дополнительные доказательства, поименованные в приложении к дополнению к жалобе, подлежат возвращению заявителю.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (общество) направило ООО "Автотранспортное объединение "Приморье-Такси" (автопредприятие) договор N 9 от 29.11.2010 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах.

Рассмотрев проект договора, истец не согласился с предложенными ответчиком редакциями наименования договора, преамбулы, положений пунктов 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.11, 2.2.12, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора, в связи с чем направил ответчику протокол разногласий от 10.12.2010.

Преамбула договора и пункт 2.1.11 договора были согласованы сторонами в редакции истца, по поводу остальных спорных условий (наименование договора, пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора) стороны не пришли к взаимному соглашению, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Доводу истца о том, что договор N 9 от 29.11.2010 не является публичным договором, следовательно, положения статьи 445 ГК РФ к нему не применимы, дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Заключение спорного договора для ответчика является обязательным исходя из положений статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35%, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50 %.

При этом в оспариваемом решении отсутствует вывод суда о том, что спорный договор является публичным, как и отсутствует такое указание в пункте 2 статьи 445 ГК РФ.

Согласно предложенному ответчиком проекту договора, пункт 1.1 ответчик предложил изложить в следующей редакции: "Общество обязуется за определенное договором вознаграждение оказывать Автопредприятию комплекс услуг по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки и обслуживания пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: диспетчерское обслуживание; текущая и предварительная продажа билетов; наблюдение за выполнением расписания движения автобусов; информирование пассажиров". В протоколе разногласий истец предложил указанный пункт договора изменить, изложив его в следующей редакции: "Общество обязуется за определенное настоящим договором вознаграждение оказывать Автопредприятию услуги по организации работы автовокзалов и автостанций, связанных с обеспечением перевозки пассажиров на междугородном и пригородном сообщении, в том числе: текущая и предварительная продажа билетов;

информирование пассажиров".

Одновременно ответчик в договоре предусмотрел следующие условия:

Пункт 2.1.2: Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в рейсы в соответствии с утвержденными расписаниями движения, осуществлять наблюдение за выполнением расписаний движения автобусов и принимать меры по отправке пассажиров согласно проданным билетам.

Пункт 2.1.4: Общество обязуется обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа.

Пункт 2.1.5: Общество обязуется производить отметки в путевых листах водителей о фактическом времени прибытия и отправления автобусов при наличии у водителя корректно заполненной путевой и маршрутной документации.

Пункт 2.1.8: Общество обязуется обеспечить соблюдение норм пассажировместимости и правил безопасной перевозки пассажиров и багажа на территории Общества силами работников контрольно-ревизорской службы Общества.

В протоколе разногласий истец предложил пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 исключить, а пункт 2.1.2 изменить следующим образом: "Общество обязуется обеспечить отправление своевременно поданных автобусов в соответствии с утверждёнными расписаниями движения".

Из Приказа Минтранса РСФСР от 31.12.1981 N 200 следует, что автоперевозчики не вправе отказаться от услуг диспетчерской службы, следовательно, данное условие должно быть включено в договор в силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ и не может быть из него исключено.

Однако, действующее законодательство не содержит указания на обязательное предоставление услуг по наблюдению за выполнением расписания движения автобусов, в связи с чем такая услуга в силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2009 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не может быть включена в перечень подлежащих выполнению услуг без согласования с истцом.

Более того, согласно пункту 5.2.5 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, организация контроля за соблюдением графиков (расписаний) движения, норм вместимости автобусов и маршрутов движения возложена на владельцев автобусов. Включение такого условия в договор повлечёт за собой увеличение стоимости услуг. Указанная услуга сожжет быть оговорена в договоре только по согласованию сторонами, но не в обязательном порядке.

Условия, предусмотренные в пункте 2.1.4 договора, не входят в предмет договора, обязанность ответчика обеспечить посадку пассажиров в автобусы в соответствии с проданными билетами и осуществлять контроль на автовокзалах и автостанциях за наличием у пассажиров билетов на проезд и провоз багажа не предусмотрена законом, включение указанного условия в договор повлечёт за собой удорожание его цены.

Контроль за правильностью заполнения путевой и маршрутной документации, обязанность по осуществлению которой предлагается ответчиком внести в пункт 2.1.5 договора, относится к прерогативе перевозчиков в лице их должностных лиц, а не ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций", которое может предложить оказывать такую услугу, но не навязывать ее.

В соответствии с пунктом 2.3.4 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, ответчик обязан информировать водителей о погодных условиях и дорожной обстановке на маршрутах следования, следовательно, последний не вправе оказывать данную услугу за дополнительную плату, что повлечет удорожание стоимости оказываемых ответчиком услуг.

В силу пункта 5.2.5 Положения об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденного Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2, организация контроля за соблюдением норм вместимости возложена на владельцев автобусов. Контроль за соблюдением перевозчиком правил безопасной перевозки пассажиров и багажа относится к контрольным функциям соответствующих государственных органов (Государственной инспекция безопасности дорожного движения Управления Министерства внутренних дел России, Федеральной службой по надзору в сфере транспорта и других органов уполномоченных осуществлять государственный контроль за соблюдением требований законодательства в области безопасности дорожного движения).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что включение ответчиком в пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 договора контрольных функций ответчика является необоснованным, так как действующим законодательством и правовыми актами данные условия не предписаны.

При этом из пункта 2.1.2 подлежат исключению только условия об осуществлении ответчиком контроля за соблюдением расписания движения автобусов, остальные условия пункта не ущемляют прав истца, поскольку направлены на надлежащее исполнение ответчиком своих обязанностей перед пассажирами и истцом. Комплекс зданий и сооружений, предназначенных для оказания услуг пассажирам и перевозчикам при осуществлении регулярных перевозок пассажиров и багажа, находится на территории принадлежащей на законном основании ответчику и, соответственно, оказание ответчиком истцу и пассажирам соответствующих услуг невозможно без руководства работой автобусов на территории автовокзалов и автостанций, что одновременно охватывается понятием диспетчерское обслуживание.

Пункт 2.1.3 договора ответчик предложил принять в следующей редакции: "Общество обязуется производить текущую и предварительную продажу билетов на

проезд пассажиров и квитанций на провоз багажа по междугородным и пригородным маршрутам в кассах автовокзалов и автостанций, а также у перронных контролеров. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов". Не согласившись с указанной редакцией договора, ответчик просит её изменить, изложив в следующей редакции: "Общество обязуется производить текущую и предварительную продажу билетов на проезд пассажиров в кассах автовокзалов и автостанций и иных пунктах продажи билетов. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов".

Пунктом 65 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, предусмотрено, что для перевозки багажа пассажиры сдают его перевозчику с оформлением багажной квитанции. Продажа билетов на провоз багажа через перронных контролёров Правилами перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, не предусмотрена. Таким образом, требование истца об исключении из пункта 2.1.3 договора ссылки на продажу билетов на провоз багажа через перронных контролёров является правомерным и подлежит удовлетворению.

Обязанность истца обеспечить размещение в салонах автобусов или багажных отделения, которую ответчик предлагает закрепить в пункте 2.2.12 договора, к предмету спорного договора не относится, следовательно, его исключение из текста договора при наличии возражений истца по поводу его принятия, является обоснованным.

Судом первой инстанции правомерно исключен пункт 2.2.16 договора в редакции ответчика: "Автопредприятие не вправе производить продажу билетов на проезд пассажиров и квитанций на провоз багажа непосредственно в автобусах на территории общества при наличии функционирующих касс по предварительной и текущей продаже проездных билетов и перронных контролеров, а также осуществлять провоз пассажиров и багажа без билетов". Пункты 49, 50 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, регламентирующие порядок продажи билетов, не предусматривают право сторон договора изменять условия продажи билетов.

Выводы суда первой инстанции в отношении пунктов 1.1., 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 соответствуют позиции Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в постановлении от 19.07.2011 N Ф03-2743/2011 по делу N А51-15964/2010 арбитражного суда Приморского края по иску ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об оспаривании решения и предписания, вынесенных в отношении договоров между ответчиком по настоящему делу и перевозчиками с аналогичными условиями.

В пункте 3.1 договора ответчик предусмотрел, что "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 17% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных билетов на проезд пассажиров и 50% от суммы денежных средств, полученных от стоимости провоза багажа". В протоколе разногласий истец предложил принять данный пункт в следующей редакции: "За оказание услуг Автопредприятие оплачивает Обществу 12% от суммы денежных средств, полученных от стоимости реализованных на проезд пассажиров". В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил, что просит признать обоснованной цену услуг ответчика в размере 7,8%.

В дополнении к апелляционной жалобе истец просит согласовать стоимость услуг ответчика в размере 12%.

Поскольку согласно части 4 статьи 49 АПК РФ уточнение исковых требований допускается только при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, заявления истца в апелляционной инстанции не могут быть удовлетворены.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование требований об утверждении стоимости услуг ответчика в размере 7,8% истец представил арифметический аналитический расчет, произведенный самостоятельно.

Суд первой инстанции обоснованно не принял указанный расчет в качестве надлежащего доказательства, поскольку применённые истцом в расчёте сведения (в частности, показатель наполняемости автобуса) документально не подтверждены, не доказано, каким образом наполняемость автобуса зависит от ответчика.

Иных доказательств, подтверждающих обоснованность требований истца по пункту 3.1 договора, в материалы дела не представлено.

Экспертиза по делу с целью определения экономически обоснованной цены на услуги ответчика не проводилась. Действующим законодательством не предусмотрено, что затраты на содержание автовокзалов и автостанций подлежат государственному регулированию.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно рассмотрел иск исходя из имеющихся в деле доказательств, и при отсутствии доказательств обоснованности требуемого истцом размера стоимости услуг и необоснованности предлагаемого ответчиком тарифа, принял пункт 3.1 договора в редакции ответчика, исключив при этом условие об оплате ответчиком 50% от суммы денежных средств, полученных от стоимости провоза багажа, так как ответчик не оказывает услуг по провозу багажа.

Довод заявителя жалобы о том, что в суде первой инстанции он просил признать пункт 3.1 договора в части стоимости услуг, равной 9%, подлежат отклонению, так как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец в письменном виде в порядке статьи 49 АПК РФ заявлял ходатайство об уточнении исковых требований, касающихся установления в пункте 3.1 договора цены в 9%, и такие уточнения были приняты судом.

В отношении пункта 2.1.11 договора от 29.11.2010 исковые требования являются необоснованными, поскольку согласно протоколу согласования N 1 от 31.12.2010 ответчик принял редакцию истца, то есть, спор между сторонами в отношении данных пунктов отсутствует.

Основания для удовлетворения исковых требований о принятии пунктов 2.1.14, 3.2 договора от 29.11.2010 в редакции истца отсутствуют, поскольку фактически между сторонами отсутствует спор в отношении данных пунктов, при осуществлении функций, изложенных в пунктах 2.1.14, 3.2 договора от 29.11.2010, истец не несет затраты.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с частями 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Приморского края от 02.08.2011 по делу N А51-1552/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков