Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 17АП-7521/09

г. Пермь

18 сентября 2009 г.

Дело N А60-9027/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Осиповой С.П.,

Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала": Исакова А.А. (паспорт серии 6704 N 155508, доверенность от 09.04.2009 г..),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шумкова М.Г. (удостоверение N 3887, доверенность от 21.11.2008 г..),

от третьих лиц:

от Открытого акционерного общества "Военно-страховая компания": не явились,

от Открытого акционерного общества "АльфаСтрахование": не явились,

от Открытого акционерного общества "Согаз": не явились,

от Открытого акционерного общества "КапиталЪ Страхование": не явились,

от Общества с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие": не явились,

от Открытого акционерного общества "Росно": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в заседании суда апелляционную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 июля 2009 года по делу N А60-9027/2009,

принятое судьей Д.В. Ефимовым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица:

Открытое акционерное общество "Военно-страховая компания",

Открытое акционерное общество "АльфаСтрахование",

Открытое акционерное общество "Согаз",

Открытое акционерное общество "КапиталЪ Страхование",

Общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие",

Открытое акционерное общество "Росно",

об оспаривании решения и предписания

установил:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) 09.02.2009 г. по делу N 1-А решения и предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество "Военно-страховая компания", Открытое акционерное общество "АльфаСтрахование", Открытое акционерное общество "Согаз", Открытое акционерное общество "КапиталЪ Страхование", Общество с ограниченной ответственностью "Страховая компания "Согласие", Открытое акционерное общество "Росно".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.07.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 26.06.2009 г..) заявленные требования удовлетворены: оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, рассмотреть дело по существу по правилам, установленным для суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование жалобы антимонопольным органом указано на ошибочность вывода суда первой инстанции о вынесении оспариваемых решения и предписания с превышением предоставленных ему полномочий. Управление указывает, что общество в силу абз. 6 п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г.. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" при отборе финансовых организаций обязано соблюдать требования ст. 18 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и руководствоваться положениями законодательства о размещении заказов. При этом полномочия управления по возбуждению, рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства и выдаче предписаний об устранении выявленных нарушений установлены, в том числе Законом о защите конкуренции, в связи с чем, по мнению управления, ссылка суда первой инстанции на ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ " О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ошибочна, поскольку не применяется при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, управление полагает необоснованной ссылку суда на ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов, поскольку отбор финансовой организации обществом не является размещением заказа в смысле указанного Закона, при этом ссылок на признание конкурса недействительным оспариваемые решение и предписание не содержат. Так же антимонопольный орган ссылается на то, что он не располагал информацией о заключении договора по результатам проведения конкурса, хотя возможность предоставить такую информацию у общества имелась. Управление считает, что суд первой инстанции необоснованно не оценил выводы управления, изложенные в мотивировочной части оспариваемого решения, положенные в основу признания факта нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что оснований для отмены оспариваемых решения и предписания у суда первой инстанции не имелось.

Общество с жалобой не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на недоказанность факта нарушения им законодательства о конкуренции, а так же вынесение оспариваемых решения и предписания антимонопольным органом с превышением предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы отзыва, полагает, что оснований считать общество нарушившим законодательство о конкуренции не имеется.

Страховые компании, привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, письменные отзывы на жалобу не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела в соответствии с Приказом от 20.11.2008 г.. N 555 (л.д.30 т.1), 20.11.2008 г.. общество разместило на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса на право заключения договора на страхование имущества и имущественных интересов заявителя в 2009 году (л.д.33-92 т.1).

Впоследствии 03.12.2008 г.. на официальном сайте общества были размещены изменения в конкурсную документацию (л.д.147-150 т.1, л.д.1 т.2). Срок подачи заявок в связи с изменениями был продлен до 26.12.2008 (л.д.93-97 т.1).

Положение о работе конкурсной комиссии утверждено 20.11.2008 г.. (л.д.98-100 т.1)

26.12.2008 г.. проведена процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на страхование имущества и имущественных интересов общества в 2009 году (л.д.101-127 т.1).

В результате оценки заявок из всего числа участников победителем признано ОАО "АльфаСтрахование", предложившее цену контракта - 119 970 000 рублей, в то время как иные участники конкурса предложили наименьшую цену. Например, предложение по цене контракта ОАО "Военно-страховая компания" составило 59 104 248 рублей, ООО "СК "Согласие" - 28 800 000 рублей, УАО "СОГАЗ" - 10 500 000 рублей, ОАО "КапиталЪ Страхование" - 119 850 000 рублей. Всем указанным участникам открытого конкурса по критерию "цена договора" было присвоено одинаковое количество баллов - десять (Протокол заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на участие в конкурсе от 31.12.2008 г.. (л.д.128-132 т.1), Протокол заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе от 31.12.2008 г.. (л.д.133-145 т.1)).

ООО "СК "Согласие" и ОАО "Росно", полагая, что указанные действия общества являются нарушением антимонопольного законодательства, обратились с соответствующими заявлениями в антимонопольный орган, по результатам рассмотрения которых управлением вынесено решение от 20.02.2009 г.. N 1-А, которым признан факт нарушения обществом ч.1 ст. 17, ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении порядка определения победителя конкурса, несоблюдении при размещении заказа на право заключения договора на страхование имущества и имущественных интересов общества в 2009 году требований ч.ч. 8, 9 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Поскольку лучшее предложение по цене контракта не получило лучшей оценки по сравнению с другими (менее выгодными) предложениями по цене контракта, управление пришло к выводу о том, что в нарушение ч.1 статьи 17 Закона о защите конкуренции победитель конкурса определен не в порядке, установленном ч. 9 статьи 28 Закона о размещении заказов. Кроме того, по мнению управления, участники конкурса не смогли сделать одинаковое описание условий исполнения контракта и представили несравнимые по содержанию заявки, что поставило их в неравные условия при оценке и сопоставлении заявок участников открытого конкурса.

С целью устранения выявленных нарушений обществу выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, согласно которому обществу предписано в срок до 20.02.2009 г.. устранить нарушение Закона о защите конкуренции путем отмены протокола оценки и сопоставления конкурсных заявок от 31.12.2008 г.., протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 31.12.2008 г.., протокола вскрытия конвертов от 26.12.2008 г.., а также путем внесения изменений в конкурсную документацию в части порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок. Так же обществу предложено продлить срок подачи конкурсных заявок на 20 дней, уведомить участников конкурса о внесении изменений в конкурсную документацию, провести процедуру размещения заказа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось с арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом с превышением предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ указанной нормы права позволяет сделать вывод, что для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

Исходя из части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом в силу статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актом (действиями) законных прав лежит на лице, оспаривающем акт (действия).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г.. N 331 федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, в том числе в сфере конкуренции на товарных рынках; выявлению нарушений антимонопольного законодательства, принятию мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечению к ответственности за такие нарушения.

Согласно п.п.1, 2 части 1 статьи 23 и части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы, об обращении в суд, о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы или органы местного самоуправления.

Системный анализ указанных норм свидетельствует о том, что Закон о защите конкуренции не ограничивает право антимонопольного органа на принятие решения. Напротив, антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела, возбужденного по факту нарушения антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что предметом контроля со стороны управления в рассматриваемом случае являлось соблюдение законодательства о защите конкуренции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, с учетом вышеизложенных правовых норм и обстоятельств дела, проверка соблюдения обществом норм законодательства о защите конкуренции проведена и оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом исключительно в рамках предоставленных ему действующим законодательством полномочий.

Соответствующие доводы жалобы являются обоснованными, а выводы суда первой инстанции об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на вынесение решения и предписания со ссылкой на ст. 57 Закона о размещении заказов - ошибочными.

Вместе с тем неправильные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Положениями ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Положениями приведенной статьи установлен перечень подобных действий, в отношении которых законодателем установлен запрет на их совершение, и данный перечень не является исчерпывающим.

Антимонопольные требования, обязательные для соблюдения при проведении торгов сформулированы законодателем в ст. 17 названного Федерального закона, часть 1 которой предусматривает, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, при проведении проверки антимонопольный орган, основываясь на нормах законодательства о защите конкуренции и размещении заказов, с учетом анализа доказательств и пояснений сторон лиц, участвующих при рассмотрении дела, должен установить факт совершения указанных в ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции действий.

Согласно п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" к нормам Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско - правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о защите конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания, в том числе услуг по страхованию имущества.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г.. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Факт осуществления обществом услуг по передаче электрической энергии, а следовательно, факт отнесения его к субъектам естественных монополий подтвержден материалами дела и обществом, по существу, не оспаривается.

Отсылочная норма статьи 18 Закона о защите конкуренции на нормы Закона о размещении заказов, в том числе и в отношении субъектов естественных монополий, устанавливает обязанность применять Закон о размещении заказов в части порядка организации и проведения открытого конкурса/аукциона (в том числе в части требований к срокам и очередности совершения действий, требований к документам, подготавливаемым при проведении открытого конкурса/аукциона).

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлен ст.28 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

При этом, требования к содержанию конкурсной документации установлены ст.22 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.4 ст.28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта в установленном порядке и иным критериям, указанным в конкурсной документации. Критерии оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта поименованы в указанной норме.

В силу ч. 8 ст. 28 Закона о размещении заказов на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ч. 9 ст. 28 Закона о размещении заказов).

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 5.7.3 Конкурсной документации открытого конкурса на право заключения договора страхования имущества общества в качестве критериев оценки заявок установила: цену договора, т.е. предлагаемый размер страховой премии (значимость данного критерия, т.е. весовой коэффициент оценок по данному критерию, составляет 20%); качество услуг, т.е. степень соответствия предлагаемых услуг целям и требованиям заказчика (10%); объем предполагаемого страхового покрытия (страховые случаи, исключения из страхового покрытия и т.п.) (30%); порядок действий страхователя при наступлении событий, имеющих признаки страховых случаев, в том числе, возможность обращения в подразделение Страховщика по месту нахождения Страхователя (20%); определение размера и состава страхового возмещения (20%); условия оплаты страховой премии (10%); дополнительные предложения по условиям исполнения договора страхования (20%); квалификация исполнителя (10%); рейтинг страховой организации-участника размещения заказа (35%); опыт страхования электроэнергетики, в том числе электросетевого имущества (прямые договоры страхования имущества электроэнергетических, в том числе электросетевых предприятий Российской Федерации, сумма выплат страхового возмещения по прямым договорам страхования электросетевых предприятий за последние 3 года) (65%); сроки оказания услуг (20%); объем предоставления гарантии качества услуг (20%); срок предоставления гарантии качества услуг (20%).

Доводы управления, содержащиеся в апелляционной жалобе относительно того, что заказчиком не определено понятие "идеально", что не позволило участникам конкурса предложить такие условия, а членам комиссии их сравнить, и что порядок оценки фактически не установлен из-за отсутствия в конкурсной документации "определения содержания критериев", что предполагает субъективную оценку членами конкурсной комиссии предложений участников конкурса подлежит отклонению на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, установление в п.5.7.3 конкурсной документации критериев, их содержания и значимости соответствует требованиям, установленным статьями 22, 28 ,65 Закона о размещении заказов.

Порядок оценки представленных заявок установлен п.п. "с" п.5.6.2 (путем сравнения заявки с существом технических, коммерческих требований и условий проекта договора), п.5.7.2, п.5.74-5.7.10 конкурсной документации (путем бальной оценки степени выгодности заявки), п.6.2.1 (путем установления отклонения в лучшую сторону от минимальных требований типового договора и задания на оказание услуг), п.3.10.1,3.10.2 задания на оказание услуг - порядок оценки по критериям "объем гарантии качества" и "срок гарантии качества" (путем оценки достаточности и надежности облигаторной перестраховочной защиты, оценки совпадения срока ее действия со сроком действия договора).

При этом понятие "идеально" дано в п.5.7.5 конкурсной документации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что установленные критерии, их содержание и значимость, порядок оценки и принципы оценки соответствуют установленным требованиям законодательства о размещении заказов и позволяют определенно и однозначно давать оценку конкурсной комиссией предложений участников.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что условия конкурса, а также порядок оценки заявок, не вызывали необходимости у участников конкурса обращаться с соответствующими разъяснениями в конкурсную комиссию, что предусмотрено разделом 5.3.9 конкурсной документации в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

Иного управлением в нарушение ст.65, 200 АПК РФ не доказано.

Так же суд апелляционной инстанции отмечает, что из текста оспариваемого решения управления не возможно установить проводился ли антимонопольным органом анализ положений конкурсной документации в их совокупности, а так же в чем конкретно состоит нарушение обществом действующих норм, каким нормам противоречит содержание конкурсной документации.

Довод управления относительно того, что по критерию "цена договора" должны быть установлены не просто лучшие условия, а единственно лучшее, также подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с ч. 7 ст. 65 Закона о размещении заказов до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказов на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказания определенного вида услуг для государственных и муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные настоящим Федеральным законом, их содержание и значимость.

Нормы ч. ч. 8, 9 ст. 28 Закона о размещении заказов не устанавливают право антимонопольного органа давать оценку выгодности, либо лучшим условиям вместо заказчика и не устанавливают, что единственно лучшие условия определяются исходя из каждого критерия, а не по результатам всего конкурса.

Как следует из материалов дела, в пункте 5.7.4 конкурсной документации общество установило оценку заявок по критерию "цена договора" в виде присвоения участникам баллов в зависимости от процента снижения максимально предложенной цены договора. При этом для всех участников, предложивших снижение максимально предложенной цены договора на 20% и более, установлено равное количество баллов.

Из протокола по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе от 31.12.2008 г.. (л.д. 133-145 т.1) следует, что поскольку всеми участниками было предложено снижение максимально предложенной цены договора на 20% и более, по критерию "цена договора" все участники получили равное количество баллов - 10.

Исходя из содержания ст.ст. 10, 20 Закона о размещении заказов, выигравшим торги признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Цена контракта в силу ч. 4 ст. 28 Закона о защите конкуренции является одним из критериев, указанных в конкурсной документации, а не доминирующим условием, на что указано выше.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что факт нарушения обществом в связи с этим положений Закона о конкуренции (ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 18) антимонопольным органом не доказан.

Каким образом, установленный в конкурсной документации способ оценки критерия "цена договора" привел или мог привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, управление не указывает.

Кроме того, апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что избранный управлением способ устранения выявленных нарушений является необоснованным в связи с заключением по результатам конкурса договора с победителем конкурса.

Ссылаясь на то, что управление не располагало информацией о заключении договора, доказательств того, что такая информация антимонопольным органом у общества запрашивалась, управление в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представляет.

Так из определения о назначении дела N 1 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 27.01.2009 г.. следует, что у общества были запрошены документы поименованные в перечне (л.д. 19-20 т.1).

Исходя из текста определения, 05.02.2009 г.. обществом представлен пакет документов в запрашиваем объеме (л.д.22-29 т.1) с возражением на доводы ООО "СК Согласие" и ОАО "Росно".

Как правомерно указано представителем общества в судебном заседании, перечень запрашиваемых документов должен содержать конкретный перечень истребуемых документов с указанием сведений, позволяющих их идентифицировать.

Доказательств того, что антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела были запрошены дополнительные документы, в материалах дела не содержится.

Выводов, либо доказательств того, что вопрос о заключении договора был предметом рассмотрения в управлении при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в оспариваемом решении антимонопольного органа не содержится.

В то же время, данный вопрос должен был быть поставлен при рассмотрении антимонопольного дела, поскольку в силу ст.ст. 9, 19, 25, 27, 29 Закона о размещении заказов, ст.ст. 429, 445, 448 ГК РФ подписанный по результатам торгов протокол имеет силу договора. Срок со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в течение которого победитель должен подписать проект контракта составляет не менее 10 дней (ст.29 Закона о размещении заказов) и не более 20 дней (ст.448 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается антимонопольным органом, протоколы конкурса опубликованы на сайте общества 13.01.2009 г.. (л.д.3 т.2) , на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов размещены 26.01.2009 г.. (л.д.150 т.1).

При этом, в оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что субъекты естественной монополии в силу специфики своего положения вправе самостоятельно установить средство массовой информации, в котором будут опубликованы такие сведения. Общество основным средством массовой информации установило сайт w.w.w.mrsk-ural.ru, где соответствующая информация размещена 13.01.2009 г.. на что указано выше.

Договор страхования имущества юридических лиц N 4300F/820/01559/9 подписан обществом с ОАО "АльфаСтрахование", которому присужден первый номер (первое место) и право заключения договора по результатам конкурса 23.01.2009 г.. (л.д.5-21 т.4).

Таким образом, на момент рассмотрения дела антимонопольному органу было известно, что в соответствии с нормами закона договор с победителем должен быть заключен.

Вынося предписание о внесении изменений в конкурсную документацию, отмене протоколов, проведению закупочных процедур управление фактически признало конкурс недействительным, что является нарушением ч. 4 ст. 17, ст.ст. 22, 23 Закона о защите конкуренции, устанавливающих судебный порядок рассмотрения споров о признании торгов недействительными.

Часть 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусматривает, что нарушение правил, установленных этой статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Пункт 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции также предусматривает обращение антимонопольного органа в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства.

По правилам п. 5 ст. 1057 и ст. 449 ГК РФ конкурс, проведенный с нарушением правил установленных законом, может быть признан недействительным судом.

Таким образом, указанные в предписании требования по сути подлежат рассмотрению в гражданско - правовом порядке, и в силу ст.13 ГК РФ относятся к компетенции суда.

Следовательно, управление, приняв обжалуемое предписание, фактически признало конкурс недействительным и, по мнению суда апелляционной инстанции, вышло за пределы предоставленных полномочий (в части избрания способа устранения выявленных нарушений).

При этом то обстоятельство, что оспариваемые решение и предписание не содержат ссылок на признание конкурса недействительным, на что указывает антимонопольный орган, не опровергает вышеизложенные выводы судов о том, что фактически конкурс признан управлением недействительным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении антимонопольного дела управлением нарушена процедура его рассмотрения.

Из материалов дела усматривается, что в качестве лиц, участвующих в деле антимонопольным органом определены заявители жалоб - ООО "СК "Согласие" и ОАО "Росно", в качестве ответчика - общество. При этом иные участники конкурса в качестве заинтересованных лиц к участию в деле не привлечены.

Поскольку исполнение спорного предписания влечет юридические последствия для всех участников конкурса, антимонопольным органом в нарушение ст. 42 Закона о защите конкуренции к участию в деле необоснованно не привлечены заинтересованные лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение вынесено, в том числе и в отношении интересов лиц, которые не могли воспользоваться правами, предусмотренными ст.43 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа пояснил, что оспариваемое предписание выдано в соответствии с п.п.ж п.2 чт.1 ст.23 Закона о защите конкуренции о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

В то же время в предписании антимонопольного органа не указано, в чем выразилось допущенное обществом нарушение, и, конкретно какие действие должно совершить общество в целях устранения нарушений.

Кроме того, из пояснений представителя общества и материалов дела усматривается, что оспариваемое предписание направлено обществу ранее, чем вынесенное в рамках антимонопольного дела решение.

Вместе с тем, положения ненормативного акта не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции. Является недопустимым выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, так как неисполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду их неясности приведет к применению в отношении него санкции, предусмотренной законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

Таким образом, несоблюдение государственным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных актов ведет к их неисполнению и, как следствие, к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

Суд апелляционной инстанции также считает, что оспариваемыми решением и предписанием нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, так как влекут негативные последствия в случае их исполнения.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлена совокупность оснований, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными.

Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом отклоняются на основании вышеизложенного.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апелляционной жалобы не содержат безусловных оснований для отмены судебного акта первой инстанции установленных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ и рассмотрения дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2009 года по делу N А60-9027/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Т.И. Мещерякова

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина