Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 19АП-4381/11

12 октября 2011 г.

Дело N А64-4359/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В., помощником судьи Сычевой Е.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Рус-сервис": Родаевой Е.Н., представителя по доверенности б/н от 14.09.2011, ИвановаА.В., представителя по доверенности б/н от 13.09.2010, Ерохина А.А., представителя по доверенности б/н от 13.09.2010,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзина К.И., главного специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти, доверенность N 1-Д от 12.01.2011,

от ФГУП "Опытный завод "Тамбоваппарат": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.07.2011 по делу N А64-4359/2011 (судья Малина Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" (ОГРН 1036858766119, ИНН 682500906732) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, третье лицо ФГУП "Опытный завод "Тамбоваппарат" (ОГРН 1026801224119, ИНН 6829000050), об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы N 13 от 20.05.2011 о внесении общества с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" (ОГРН 1036858766119) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к УФАС по Тамбовской области об отмене решения УФАС по Тамбовской области N 13 от 20.05.2011 о включении ООО "Рус-сервис" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно спора: ФГУП "Опытный завод "Тамбоваппарат".

Решением суда от 04.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В судебное заседание ФГУП "Опытный завод "Тамбоваппарат" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

В судебном заседании 16 сентября 2011 года объявлялся перерыв до 20 сентября 2011 года (17.09.2011 и 18.09.2011 - выходные дни).

Как видно из материалов дела, Федеральным государственным унитарным предприятием "Опытный завод "Тамбоваппарат" на официальном сайте в сети "Интернет" на торговой электронной площадке ЗАО "Сбербанк - АСТ" было размещено извещение N 0564100000111000029 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту мягкой кровли в корпус N 2 в рамках проекта по техническому перевооружению и реконструкции ФГУП " Тамбоваппарат". Начальная цена контракта - 7 762 726 руб.

19.04.2011 согласно протоколу N 0564100000111000029-3 по результатам подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0564100000111000029 на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по капитальному ремонту мягкой кровли победителем аукциона признано ООО "Рус-сервис" с минимальным предложением по цене контракта 3 182 243 ,98 руб.

20.04.2011 заказчик направил проект государственного контракта оператору электронной цифровой площадки.

20.04.2011 оператор электронной площадки направил проект контракта в адрес ООО "Рус-сервис".

Общество получило указанный проект контракта 20.04.2011 для подписания, что не отрицается Заявителем.

В срок до 25.04.2011 обществом не был направлен оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица организации.

Учитывая график, установленный Техническим заданием контракта и срочность проведения работ, Заказчик 03.05.2011 принял решение на основании ч. 13 ст. 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" о заключении контракта с ОАО "Тамбов химпромстрой", участником, предложившим цену контракта, следующую после предложенной победителем аукциона цены.

03.05.2011 ФГУП "Опытный завод "Тамбоваппарат" обратилась в УФАС по Тамбовской области с заявлением о рассмотрении факта уклонения ООО " Рус-сервис" от заключения государственного контракта и включении ООО " Рус-сервис" в Реестр недобросовестных поставщиков, предоставив в дальнейшем на заседание Комиссии УФАС по Тамбовской области предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292 документы и сведения.

УФАС по Тамбовской области была проведена проверка обращения заказчика и 17.05.2011 была объявлена резолютивная часть решения N 13 (решение в полном объеме изготовлено 20.05.2011) согласно которому ООО "Рус-Сервис" включено в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая вынесенное решение незаконным, Общество с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что непредставление победителем конкурса - ООО "Рус-Сервис" подписанного электронно-цифровой подписью направленного ему заказчиком варианта государственного контракта в установленный срок, послужило законным основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения государственного контракта.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, урегулированы нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Как следует из ст.5 названного Закона, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 указанной статьи).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Аналогичная норма содержится в п. 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331), относится к компетенции Федеральная антимонопольная служба, которая осуществляет деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы.

Таким образом, основанием для внесения участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является подтвердившийся факт уклонения участника от заключения государственного контракта.

Как следует из материалов дела, Государственным заказчиком в течение пяти рабочих дней был направлен в адрес общества экземпляр проект контракта.

20.04.2011 проект контракта был получен Обществом.

До 25.04.2011 Общество должно было направить оператору электронной цифровой площадки проект контракта.

Однако в установленный в извещении срок, т.е. до 25.04.2011, ООО "Рус-Сервис" не направило оператору электронной цифровой площадки проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица.

Данный факт подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

В качестве обоснования не направления контракта, Общество ссылается на независящие от него причины, а именно на то, что 22.04.2011 произошла серьезная поломка компьютера и установленного на нем программного обеспечения с электронным ключом.

В обоснование своего довода в суд первой инстанции были представлены следующие документы: заключение сотрудника обособленного подразделения ЗАО " Калуга Астрал" без даты, гарантийный талон N 1005 о приеме на ремонт компьютера 22.04.2011 с объяснением поломки со слов собственника при нажатии на кнопку включения не производится пуск компьютера, договор N 1005 на оказание сервисных услуг по ремонту компьютерной техники, содержащий дату начала диагностики 22.04.2011, дата окончания работ 30.05.2011.

Из анализа заключения уполномоченного сотрудника ЗАО "Калуга астрал", следует, что с 23.04.2011 ООО "Рус-Сервис" не имело возможности воспользоваться ключом электронно-цифровой подписи, в связи с тем, что носитель e-token был поврежден в результате сбоя на рабочем месте пользователя.

Оценив представленные доказательства и доводы сторон в порядке ст.71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что Обществом не были предприняты все возможные меры для исполнения своей обязанности как участника размещения заказа, а именно заключения контракта путем направления проекта контракта, подписанного электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица.

Заявитель вплоть до 10.05.2011 не информировал Заказчика о произошедшей поломке, и его действия по ремонту компьютерной техники при таких обстоятельствах, нельзя расценить как стремление Общества к заключению контракта.

Никакой информации, а также документов о том, что у заявителя отсутствует объективная возможность подписать контракт электронной цифровой подписью Заказчику не направлялось.

В подтверждение представлен журнал регистрации входящей корреспонденции за период с 20.04.2011 и 29.04.2011.

03.05.2011 ООО "Рус-Сервис" не принимало никаких мер даже для представления в адрес заказчика подписанного договора на бумажном носителе, что также не свидетельствует о намерении заключить контракт.

Довод подателя апелляционной жалобы, что комиссия антимонопольного органа должна была предложить участнику размещения заказа заключить контракт непосредственно на заседании является несостоятельным по следующим основаниям.

В Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267 не было внесено изменений, учитывающих специфику такого способа размещения заказа как открытый аукцион в электронной форме.

Таким образом, подписание контракта на заседании комиссии УФАС по Тамбовской области невозможно в силу ч.7 и 8 ст.41.12 Закона о размещении заказа, поскольку привело бы к недействительности государственного контракта.

Довод Общества о нарушении УФАС по Тамбовской области права Общества на участие в заседании комиссии несостоятелен по следующим основаниям.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, Общество указывает на то, что оно не было надлежащим образом извещено о дате и времени заседания комиссии.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона N 94 постановлением от 15.05.2007 N 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения N 292).

Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Соблюдение указанных сроков, является важным требованием, установленным в Положении.

Дело было отложено на 10 дней в соответствии с Положением, чтобы вызвать представителей Общества на заседание комиссии для дачи дополнительных пояснений и в целях объективного и полного рассмотрения всех обстоятельств.

В адрес Общества было направлено уведомление.

УФАС по Тамбовской области не отрицает факт его несвоевременного получения Обществом, однако нормативными правовыми актами не предусмотрена обязанность антимонопольного органа уведомлять участника размещения заказа о проверке факта его уклонения от заключения контракта, кроме того, не закреплено обязательное участие в заседании комиссии.

10.05.2011 в адрес антимонопольного органа поступило обращение Общества в виде жалобы, в котором были указаны все причины, вызвавшие неподписание контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган действовал в соответствии с порядком, установленным законодательством и обладал достаточной и необходимой информацией для констатации факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

Оценив в совокупности поведение Общества, ставшего победителем торгов и не представившего в установленный законом срок все необходимые документы для заключения государственного контракта, суд первой инстанции признал правомерным включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, являющийся специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, и одновременно служащий инструментом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Суд правомерно указал, что действия ООО "Рус-сервис" привели к нарушению прав заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям данного Федерального закона.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что непредставление победителем конкурса - ООО "Рус-Сервис" подписанного электронно-цифровой подписью направленного ему заказчиком варианта государственного контракта в установленный срок, послужило законным основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения государственного контракта, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом с ограниченной ответственностью "Рус-сервис" на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ составляет 1000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы заявителем была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 467 от 25.07.2011.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой, им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.07.2011 по делу N А64-4359/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина