Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 10АП-6332/11

г. Москва

12 октября 2011 г.

Дело N А41-11585/11

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Александрова Д.Д., Виткаловой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Тарановой М.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Отдела внутренних дел по городу Шумерля и Шумерлинскому району Министерства внутренних дел по Чувашии: Курманова Е.Г., по доверенности от 29.09.2011 N 10963;

от заинтересованного лица: индивидуального предпринимателя Савкина Владимира Александровича: представители не явились, извещены судом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Савкина Владимира Александровича (ИНН: 503501850390, ОГРНИП: 1105035000620) на решение Арбитражного суда Московской области от 25.04.2011 по делу N А41-11585/11, принятое судьей Панкратьевой Н.А., по заявлению Отдела внутренних дел по городу Шумерля и Шумерлинскому району Министерства внутренних дел по Чувашии к индивидуальному предпринимателю Савкину Владимиру Александровичу о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ОВД по г. Шумерля и Шумерлинскому району МВД по Чувашии (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Савкина Владимира Александровича (далее - предприниматель, ИП Савкин В.А.) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), а также конфискации игрового оборудования, изъятого 04.02.2011.

В обоснование заявленных требований указано, что предприниматель Савкин В.А. организовал и проводил азартные игры с использование игровых автоматов без соответствующей лицензии в нарушение ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", т.е. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.04.2011 заявленные требования административного органа удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 4000 рублей, а также в решении указано о конфискации игровых автоматов в количестве 36 штук, находящихся на ответственном хранении в гаражном боксе ОВД г. Шумерля и Шумерлинскому району МВД по Чувашии.

Суд первой инстанции исходил из того, что факт вменяемого предпринимателю административного правонарушения и вина в его совершении подтверждены представленными в материалы дела доказательствами.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 25.04.2011, предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции предприниматель не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

При этом, в апелляционной жалобе предприниматель указывает на то, что на момент проведения проверки административным органом допущено существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, выразившееся в несоблюдении порядка составления протокола об административном правонарушении.

Представитель административного органа против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав представителей общества и заинтересованного лица, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Савкин В.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией Федеральной налоговой службы по Павловскому Посаду Московской области 16.03.2010.

Сотрудниками ОВД по г. Шумерля и Шумерлинскому району совместно с работниками Шумерлинской межрайонной прокуратуры, Межрайонной инспекции N 8 ФНС России 18.01.2011 произведен осмотр игрового клуба ИП Савкина В.А., расположенного по адресу: Чувашская Республика, г. Шумерля, ул. М.Жукова 3 "б".

Начальником МОБ ОВД г. Шумерля и Шумерлинскому Району МВД по Чувашии 17.02.2011 составлен протокол N 000568 об административном правонарушении, в котором указано, что 18.01.2011 в игровом зале, развлекательного клуба "Триада" ИП Савкин В.А. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в количестве 36-ти единиц, без соответствующей лицензии в нарушение ст.ст. 4, 6, 8, 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесение изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и п. 104 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", т.е. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, в связи с чем заявитель обратился с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно частям 2, 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение, которое дает право организатору азартных игр осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр.

Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора) (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если о на будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Проведение стимулирующей лотереи непосредственно связано с реализацией товара (услуги), направленного на стимулирование продаж какого-либо товара либо услуги.

Проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) иных подарков, в том числе в денежных натуральных показателях, запрещено.

Как установлено материалами дела, в игровом зале, развлекательного клуба "Триада" ИП Савкин В.А., любое лицо, имеющее желание сыграть на игровом оборудовании, передавало денежную сумму не посредственно кассиру-оператору, после чего последний, путем воздействия ключом на игровой аппарат, активировал необходимое количество так называемых "кредитов" (они же - баллы, призовые очки и т.д.), кратное размеру внесенной денежной суммы, для игры на нем, и предоставлял до ступ к игре.

Посетитель самостоятельно производил розыгрыш путем нажатия кнопки терминала, осуществлял выбор ставок и бонусов. В случае проигрыша всех кредитов игра завершалась, в случае выигрыша - оператором производилась выплата денежных средств, эквивалентных выигранным кредитам, указанным на мониторе терминала.

Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств "кредитов", сделанных ставок и полученных терминалом результатов процесса перебора комбинаций игрок может лишиться суммы денежных средств, либо увеличить вложенное. Сумма выигрыша определяется как денежная сумма кратная количеству полученных в результате игры кредитов (1:1).

Ни лотерейных билетов, ни реализуемого товара, ни кассового чека играющим не

выдавалось.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что осуществляемая предпринимателем деятельность не отвечает признакам стимулирующей лотереи, реализация какого-либо товара или услуги в качестве стимулирования продаж указанных

товаров или услуг не производится, не распространяются среди участников лотерейные билеты, призовой фонд стимулирующей лотерей участникам не известен и не объявляется, результат выигрыша призового фонда при игре на электронном оборудовании не предопределен до начала распространения билетов и начала розыгрыша призового фонда и розыгрыш призового фонда не устанавливается поэтапно, а определяется непосредственно (единовременно) в ходе игры на электронном оборудовании его работником, тем самым посетителями клуба осуществляется азартная игра, а ИП Савкиным В.А. - предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ механическое, электронное, электрическое или иное техническое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников, является игровым автоматом. Аналогичное понятие содержится в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Главным отличием игровых и лотерейных автоматов является их предназначение

и фактическое использование.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Вывод эксперта в акте экспертизы от 18.01.2011 N 0790100105 о том, что развлекательный комплекс (видеоигры с электронным дисплеем без денежного выигрыша) "VG-1", изготовитель ООО "ЕВРОПЛЮС", 111524, г. Москва, ул. Плющева, д. 14, стр.1, предназначено для досуга в виде игры без денежного выигрыша, не предназначен для приема и выдач и ставок, не имеет правового значения для данного дела.

В соответствии с ч. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, являются игровым оборудованием.

Суд считает, что установленный ИП Савкиным В.А. порядок проведения лотерей, оператором которых он является, противоречит действующему законодательству и является завуалированной формой организации проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

В рассматриваемом случае предпринимателю вменяется нарушение, выраженное в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, которая в силу закона носит разрешительный характер.

Специального разрешения (лицензии) общество на организацию азартных игр на момент проверки не имело.

Организация азартных игр осуществлялась предпринимателем в г. Шумерля, который не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Осуществление указанной деятельности вне игорных зон не означает возможность осуществления таковой без соблюдения установленных запретов и ограничений.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции Президиума Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 05.10.2010 N 5889/10.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, составляет объективную сторону административного правонарушения, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

За осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством строго регламентирован порядок его составление и содержание.

Согласно пункту 24 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Пунктом 4 части 1 ст. 29.7 КоАП РФ установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В материалах административного дела имеются письма административного органа от 04.02.2011 N 1085, N 1084 об извещении предпринимателя о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 16.02.2011 на 09 час. Однако доказательства их вручения предпринимателю, в материалах дела отсутствуют. Протокол составлен 17.02.2011.

Материалы дела не содержат и административным органом не представлено доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем у административного органа имелась возможность для соблюдения требований, предъявляемых КоАП РФ к процедуре составления протокола, путем разъяснения содержания доверенности, которую необходимо иметь представителю общества при составлении протокола об административном правонарушении, и, в случае предъявления ненадлежащей доверенности, у административного органа имелась возможность отложить рассмотрение дела и предложить представить доверенность, оформленную в соответствии с требованиями закона.

Протокол об административном правонарушении от 17.02.2011 N 000568 составлен в присутствии законного представителя предпринимателя Углевой Натальи Евгеньевны по доверенности от 16.02.2011 N б/н.

Однако, исходя из содержания данной доверенности, она является общей, полномочия на участие в конкретном административном деле в данной доверенности не оговорены, следовательно, Углева Н.Е. присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении от 18.09.2009 не как законный представитель общества, поскольку не имела на то соответствующих полномочий.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне полно и объективно рассмотреть дело.

Ненадлежащее извещение лица привлекаемого к административной ответственности о месте и времени составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением его процессуальных прав.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами только если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте.

В силу требований п. 2 ст. 129 Гражданского кодекса РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Закон, указывающий на то, что игровые автоматы изъяты из оборота или находятся в ограниченном обороте, отсутствует.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П в качестве общего принципа заложена позиция, согласно которой невозможна конфискация орудия правонарушения в качестве административного наказания у собственника этого имущества, не привлеченного к административной ответственности и не признанного в законной процедуре виновным в совершении данного административного правонарушения.

При указанных обстоятельствах учитывая, что отсутствуют основания для направления изъятых вещей на уничтожение, а в силу нарушения административным органом процедуры в привлечении предпринимателя к административной ответственности отказано, изъятые игровые автоматы в количестве 36 штук по протоколу изъятия вещей и документов от 04.02.2011 подлежат возвращению владельцу.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статей 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25.04.2011 по делу N А41-11585/11 отменить.

В удовлетворении требований Отдела внутренних дел по г. Шумерля и Шумерлинскому району Министерства внутренних дел по Чувашской Республике о привлечении индивидуального предпринимателя Савкина Владимира Александровича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, и конфискации изъятого 04.02.2011 игрового оборудования отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Савкину Владимиру Александровичу игровые автоматы в количестве 36 штук, находящиеся на ответственном хранении в гаражном боксе ОВД по г. Шумерля и Шумерлинскому району по адресу: Республика Чувашия, г. Шумерля, ул. Щербакова, д. 45, изъятые согласно протоколу изъятия вещей и документов от 04.02.2011 (по списку, приведенному в протоколе).

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

Д.Д. Александров Е.Н. Виткалова