Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 09АП-19234/11

г. Москва

Дело N А40-15089/11-140-69

13.10.2011 г.

N 09АП-19234/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12.10.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.10.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой, судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонная ИФНС России N 50 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2011 по делу N А40-15089/11-140-69 по заявлению "Коммерческий Банк "Холдинг-Кредит" ООО (ОГРН 1037739574773, 121069, Москва г., Садовая-Кудринская ул., 2/62, стр. 4) к Межрайонная ИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения от 26.01.2011 N 48,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гарба В.Ю. по дов. N 114 от 14.03.2011, Мысина Т.С. по дов. от 08.12.2010 N 335, Зарубина Ю.Н. по дов. от 16.05.2011 N 169, Межидов А.У. по дов. от 02.02.2011 N 56, Горош Ю.В. по дов. от 24.08.2011 N 283,

от заинтересованного лица - Рябинова Е.Ю. по дов. от 08.06.2011 N 05-17/18312, Тимофеева Ю.М. по дов. N 05-17/28705, Мухачев А.В. по дов. от 15.03.2011 N 05-17/07415, Болдырева М.В. по дов. от 10.11.2010 N 05-12/48093, Харитонов К.Г. по дов. от 11.10.2011 N 05-17/31029,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2011 удовлетворены требования Коммерческого банка "Холдинг-Кредит" (ООО) (далее - заявитель, налогоплательщик, банк) о признании недействительным решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.01.2011 N 48 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и соответствующие суммы пени.

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать банку в удовлетворении заявленных требований. К апелляционной жалобе 29.09.2011 налоговым органом представлены также письменные объяснения (т. 112, л.д. 42-78).

Банк представил отзыв на апелляционную жалобу (т. 112, л.д. 110-116), в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов инспекции, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела и закону.

В судебном заседании инспекция поддержала доводы апелляционной жалобы, банк возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, письменных объяснениях от 20.09.2011.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы обоснованными, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка банка за период деятельности в 2006 г., по результатам которой составлен акт от 22.11.2010 N 277 (т. 2, л.д. 12-117). На основании данного акта с учетом возражений налогоплательщика от 24.12.2010 N 3124, вынесено решение от 26.01.2011 N 48 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 13-135).

Данным решением отказано в привлечении банка к налоговой ответственности (п. 1), банку предложено уплатить недоимку в сумме 1 125 003 749, 23 руб., начисленные пени в сумме 655 683 150, 68 руб. п.п. 2.1 п. 2), начислены пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов в соответствующие бюджеты по месту нахождения обособленных подразделений банка по состоянию на день вынесения решения (указанные пени рассчитываются территориальными налоговыми органами на основании данного решения с учетом состояния расчетов с бюджетом соответствующего обособленного подразделения банка), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Апелляционная жалоба общества (т. 1, л.д. 145-146) УФНС России по г. Москве оставлена без удовлетворения (т. 5, л.д. 3-19).

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции неправомерно удовлетворил требование банка.

Как установлено материалами дела, в проверяемом налоговом периоде банк заключил генеральное соглашение с КБ "Еврокредит" (ООО) "Об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов" от 26.05.2005 N ГС/02 (т. 8, л.д. 91-103), предметом которого являлись общие условия заключения и исполнения сторонами сделок купли-продажи драгоценных металлов (п.п. 2.1 п. 2). В рамках данного соглашения банк приобретал у КБ "Еврокредит" (ООО) драгоценные металлы (аффинированное золото, серебро, платину, палладий в стандартных и мерных слитках российского или зарубежного производства, соответствующие стандарту качества. П.п. 1.1.1 п. 1 соглашения определено понятие стандарта качества - государственные и отраслевые стандарты качества драгоценных металлов, действующие в Российской Федерации, для слитков российского производства, или международные стандарты качества драгоценных металлов, принятые Лондонской ассоциацией участников рынка драгоценных металлов, и участниками Лондонского рынка платины и палладия для слитков зарубежного производства.

Обязательство по передаче слитков драгметаллов считалось выполненным КБ "Еврокредит" (ООО) с момента подписания акта приема-передачи обеими сторонами (п.п. 5.1.5 п. 5).

П.п. 3.5 п. 3 соглашения стороны договорились, что драгоценные металлы, приобретенные в рамках сделок купли-продажи, заключенных в соответствии с настоящим соглашением, в результате исполнения указанных сделок останутся в сертифицированном хранилище.

К данному соглашению составлены приложения в виде подтверждения о совершении сделки с драгоценными металлами на условиях физической поставки (т. 8, л.д. 101), подтверждение о совершении сделки с драгоценными металлами на условиях зачисления на обезличенный металлический счет (т. 8, л.д. 102-103), спецификация N 517 (л.д. 104-105).

Принятые слитки драгметаллов хранились в сертифицированном хранилище заявителя.

Общая стоимость слитков драгметаллов, реализуемых КБ "Еврокредит" (ООО), не включала в себя сумму НДС. В апелляционной жалобе налоговый орган подтверждает, что операции по реализации драгоценных металлов в пользу заявителя, осуществляемые КБ "Еврокредит" (ООО), имели право на освобождение от обложения налогом на добавленную стоимость на основании ст. 149 НК РФ, в соответствии с которой освобождению подлежат реализация драгоценных металлов и драгоценных камней налогоплательщиками банкам, реализация драгоценных металлов банками при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственное хранилище ценностей, хранилище Центрального банка РФ или хранилищах банков).

Заявитель заключил договор комиссии от 26.05.2005 N ДК/01 с ООО "Голден Спринг" (т. 8, л.д. 82-100), в соответствии с которым как комиссионер обязался по комиссионным поручениям комитента и за вознаграждение от своего имени, но за счет комитента, совершать сделки на межбанковском рынке драгоценных металлов по приобретению (продаже) золота, серебра, платины, палладия в слитках российского производства, соответствующих государственным и отраслевым стандартам, действующим в РФ, и зарубежного производства, соответствующим международным стандартам качества, принятым Лондонской ассоциацией участников рынка драгоценных металлов и участниками Лондонского рынка платины и палладия.

В соответствии с п. 1.7 данного договора приобретенный комиссионером драгоценный металл подлежит зачислению на обезличенный металлический счет и (или) счет ответственного хранения комитента, открытые у комиссионера. Драгоценный металл, проданный в соответствии с поручениями комитента, списывается со счетов последнего, открытых им у комиссионера (п. 1.7). В соответствии с п. 2.3.1 комитент обязан уплачивать комиссионеру в денежной форме вознаграждение в размере 0, 2 процента от общей стоимости купленной (проданной партии) драгоценных металлов, указанный размер вознаграждения включает в себя НДС, уплачиваемое в течение 3х дней с момента предъявления соответствующего требования комиссионером (п.п. 2.3.1).

Учет приобретенных у КБ "Еврокредит" (ООО) слитков золота осуществлялся на внебалансовых счетах, которые были открыты банком в соответствии с договором хранения драгоценных металлов от 26.05.2005 N ДХ-02 (т. 8, л.д. 136-142), заключенным с ООО "Голден Спринг" для учета драгоценных металлов последнего.

Налоговым органом не оспаривается, что НДС, исчисленный банком по договору комиссии, уплачен в бюджет, это подтверждают платежные поручения, выписки по счету (т. 9, л.д. 4-70, стр. 28-29 решения суда).

Как установлено материалами дела, ООО "Голден Спринг" заключено генеральное соглашение от 01.12.2003 N ДМГ-01 с ОАО "Морской банк" (т. 13, л.д. 132-139) "Об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов". Такое же генеральное соглашение от 18.08.2006 NАХД-27-05-2006 заключено ООО "Голден Спринг" с КБ "Приско Капитал Банк" (ЗАО).

Операции по реализации драгоценного металла в пользу Морского банка и Приско Капитал Банка, осуществленные ООО "Голден Спринг", освобождались от обложения налогом на добавленную стоимость (реализация налогоплательщиками банкам). Правильность такого освобождения налоговый орган не опровергает.

Названными банками (комиссионеры) заключены договоры комиссии с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (комитенты), по условиям которых по поручению комиссионера комитент совершал от своего имени, но за счет комитента сделки купли-продажи драгоценных металлов. В соответствии с п. 1.3 договоров комиссии конкретные условия совершения сделок (вид драгоценного металла, их масса, цена, размер комиссионного вознаграждения, а также иные указания комитента устанавливались дополнительными соглашениями к договору комиссии (т. 13, л.д. 140-143 и др.).

По мнению инспекции, в проверяемом периоде банком осуществлялась схема ухода от обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации драгоценных металлов с использованием ООО "Голден Спринг" посредством совершения с данным банком притворных сделок с драгоценными металлами.

Банком получена необоснованная налоговая выгода путем совершения умышленных действий, направленных на уменьшение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость путем создания видимости комиссионных отношений с ООО "Голден Спринг".

Банк осуществил фактическую реализацию аффинированных драгоценных металлов юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям с выбытием из сертифицированного хранилища.

Банком выведена из-под налогообложения стоимость реализуемых аффинированных драгоценных металлов на общую стоимость 6 247 814 283, 48 руб.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции обоснованными, при этом исходит из следующего.

Приобретенный заявителем как комиссионером драгоценный металл подлежал зачислению на обезличенный металлический счет и (или) счет ответственного хранения комитента ООО "Голден Спринг", открытые у заявителя.

Между банком и ООО "Голден Спринг" в тот же день, что и генеральное соглашение, заключен договор хранения драгоценных металлов от 26.05.2005 N ДХ-02 (т. 8, л.д. 134-142).

По условиям договора хранения банк обязуется за обусловленное договором вознаграждение хранить драгоценные металлы, переданные ему ООО "Голден Спринг" в физической форме, учитывать такие металлы на счете, открытом клиенту, с сохранением их индивидуальных признаков (вида металла, количества, пробы, производителя, серийного номера слитка), выполнять распоряжения клиента о проведении по данному счету операций, предусмотренных законодательством, а по прекращении договора - в сохранности возвратить драгоценные металлы клиенту.

Согласно выпискам по счетам слитки драгоценных металлов, зачисленные на счета ответственного хранения ООО "Голден Спринг", открытые у заявителя, в дни их зачисления списывались и зачислялись на счета ответственного хранения МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, открытые у заявителя (договоры хранения драгоценных металлов от 26.05.2005 N ДХ-01 и от 21.08.2006 N ДХ-268 соответственно).

При совершении сделок в рамках указанных генеральных соглашений МОРСКОЙ БАНК (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО выступали покупателями слитков драгоценных металлов у ООО "Голден Спринг".

Из представленных указанными банками документов следует, что по факту заключения сделки стороны обменивались соответствующими подтверждениями.

В документах, удостоверяющих факт совершения сделки, и содержащих согласованные существенные условия сделки (вид металла, цена за один грамм в химической чистоте, общая стоимость, общая масса в лигатуре, дата платежа, дата поставки и т.д.), которыми стороны обменивались при ее заключении (подтверждения о совершении сделки с драгоценными металлами на условиях физической поставки) относительно условий поставки и места передачи слитков драгоценных металлов указывалось следующее: перечисление со счета ответственного хранения ООО "Голден Спринг" в КБ "Холдинг-Кредит", ООО на счет ответственного хранения МОРСКОЙ БАНК (ОАО) (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО), находящийся по адресу: г. Москва, ул. Бауманская д.21, стр.2.

Таким образом, все счета ответственного хранения и у ООО "Голден Спринг", и у МОРСКОГО БАНКА (ОАО), КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, /ЗАО), были открыты у заявителя.

Согласно подтверждениям о совершении сделки с драгоценными металлами общая стоимость слитков драгоценных металлов, реализуемых ООО "Голден Спринг", не включала в себя сумму НДС.

Операции по реализации драгоценных металлов в пользу МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, осуществляемые ООО "Голден Спринг", освобождались от обложения налогом на добавленную стоимость на основании первой льготы (реализация налогоплательщиками банкам).

В то же время, согласно выпискам по счетам ответственного хранения МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, слитки драгоценных металлов, зачисленные на счета ответственного хранения указанных банков от ООО "Голден Спринг", в дни их зачисления списывались и зачислялись на счета ответственного хранения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, открытые также в банке (клиенты КБ "Холдинг-Кредит" ООО по договорам хранения).

То есть в течение одного дня банк производил следующие проводки по счетам ответственного хранения внутри банка: зачисление драгметаллов на счет ответственного хранения ООО "Голден Спринг", списание со счета ответственного хранения ООО "Голден Спринг" и зачисление на счет ответственного хранения МОРСКОГО БАНКА (ОАО) или КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, списание со счета ответственного хранения МОРСКОГО БАНКА (ОАО) или КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО и зачисление на счет ответственного хранения юридических лица и индивидуального предпринимателя - производителя ювелирных изделий.

Также из документов, полученных инспекцией при осуществлении мероприятий налогового контроля от МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, следует, что между МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО) (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) и юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями заключены договоры комиссии, предметом которых выступало обязательство МОРСКОГО БАНКА (ОАО) (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) (комиссионера) по поручениям юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (комитентов) за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет комитентов, сделки купли-продажи золота, серебра, платины и палладия в слитках.

Конкретные условия совершения сделок, вид драгоценного металла, минимальные (максимальные) цены покупки, масса драгоценных металлов, размер комиссионного вознаграждения, а также иные указания комитентов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) относительно сделок оформлялись дополнительными соглашениями к договорам комиссии.

По факту заключения сделки с продавцом драгоценных металлов (ООО "Голден Спринг") МОРСКОЙ БАНК (ОАО) (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) в соответствии с условиями договоров комиссии обязывался уведомлять об этом комитентов путем направления им уведомления о совершении сделки купли-продажи драгоценных металлов, содержащих следующие сведения: стоимость приобретенных для комитента драгоценных металлов, банковские реквизиты продавца, по которым комитент должен произвести оплату драгоценных металлов, сроки зачисления денежных средств на счет продавца, сумму комиссионного вознаграждения комиссионера с учетом НДС, наименование и адрес банка-хранителя, в котором комитент должен открыть металлический счет и принять драгоценные металлы у комиссионера, реквизиты металлического счета комиссионера, с которого комиссионер будет осуществлять перечисление драгоценных металлов на металлический счет комитента.

Таким образом, представленными документами МОРСКОЙ БАНК (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, позиционируют себя комиссионерами, приобретающими слитки драгоценных металлов от своего имени, но за счет комитентов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - клиентов заявителя по договорам хранения) у ООО "Голден Спринг".

Слитки драгоценных металлов, зачисленные на счета ответственного хранения МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, от ООО "Голден Спринг", в дни их зачисления списывались и зачислялись на счета ответственного хранения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, открытые также в банке (клиенты заявителя по договорам хранения).

Как следует из документов, представленных банком, а также полученных в рамках мероприятий налогового контроля от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - клиентов банка по договорам хранения, последними, после зачисления аффинированных драгоценных металлов на счета ответственного хранения от МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, осуществлялось их изъятие из хранилища банка (как правило, в тот же день) с оформлением акта приема-передачи.

Как установлено материалами дела, в договорные отношения с ООО "Голден Спринг" вступали МОРСКОЙ БАНК (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, действующие от своего имени, но в интересах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (клиентов банка по договорам хранения), согласно ст. ст. 39, 146 и 149 НК РФ реализация слитков драгоценных металлов производилась ООО "Голден Спринг" в отношении лиц, не являющихся банками, и, как следствие, данные операции подлежали обложению налогом на добавленную стоимость на общих основаниях.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности довода инспекции о том, что в проверяемом периоде банком осуществлялась схема ухода от обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации драгоценных металлов с использованием ООО "Голден Спринг", посредством совершения с указанным обществом притворных сделок с драгоценными металлами.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод налогового органа о том, что снятие драгоценных металлов со счета и изъятие из хранилища производителями ювелирных изделий в день их зачисления на указанный счет свидетельствует об отсутствии у указанных лиц цели создания гражданско-правовых последствий, свойственных договору хранения и заинтересованности в хранении драгметаллов.

При этом в обоснование своей позиции суд ссылается на наличие у банка хранилища, отвечающего требованиям безопасности, заключение договоров хранения на условиях "до востребования" вещи ее поклажедателем, что не противоречит действующему законодательству РФ, наличие ежедневных остатков драгоценных металлов, что подтверждается справкой о ежедневных остатках драгметаллов, находившихся на счетах ответственного хранения клиентов банка за 2006 г. (т. 15 л.д.27-30).

Указанные факты не опровергают позицию инспекции.

Налоговый орган не оспаривает факт наличия у заявителя хранилища, отвечающего требованиям безопасности, и возможность в силу прямых норм гражданского законодательства заключать договор хранения с условием "до востребования".

Однако в ходе проверки инспекцией установлено, что производителями ювелирных изделий (юридическими лицами и ПБОЮЛ) после зачисления аффинированных драгоценных металлов на счета ответственного хранения от МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, осуществлялось их изъятие из хранилища банка, как правило, в те же дни с оформлением акта приема-передачи (приложение N 6 к акту проверки - т. 3, л.д. - 145-150, т. 4, л.д. 1-46).

Так, например, из выписки по лицевому счету ООО "Куинс" следует, что за 6 месяцев 2006 г. драгоценный металл оставался в хранилище банка на 1 день только один раз. Во всех остальных 269 случаях драгоценный металл изымался их хранилища в день его поступления туда от КБ "Еврокредит" (ООО).

Поскольку все счета ответственного хранения были открыты у всех участников схемы именно у заявителя, последний располагал полной информацией об указанных фактах.

Однако, в нарушение п.п. 2 п. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части оспариваемого решения суда первой инстанции не указаны мотивы, по которым суд отверг указанные доказательства инспекции и принял в качестве доказательства справку банка о ежедневных остатках драгоценных металлов без разбивки на клиентов по договорам хранения (т. 15, л. д. 27-30), а следовательно, не опровергающую выводы инспекции.

Инспекцией не ставится под сомнение тот факт, что предметом и целью договоров хранения является обеспечение сохранности имущества, а не получение инвестиционного дохода.

Суд первой инстанции неправомерно счел необоснованным вывод инспекции, основанный на материалах проверки и результатах иных контрольных мероприятий, о том, что предметом сделок МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей выступал драгоценный металл, еще не приобретенный ни ООО "Голден Спринг", ни банком.

Как следует из материалов дела, 01.03.2006 МОРСКОЙ БАНК (ОАО) приобрел у ООО "Голден Спринг" 35 слитков золота общей стоимостью 52 020 455,58 руб. на следующих условиях: дата платежа - не позднее 02.03.2006, дата поставки - 02.03.2006, условия платежа - предоплата.

Условия поставки и место передачи слитков драгоценных металлов: зачисление на счет ответственного хранения МОРСКОЙ БАНК (ОАО) N 91204А98900000000004 в банке, находящемся по адресу: адресу: г. Москва, ул. Бауманская д.21.

По факту заключения сделки стороны осуществили обмен документами на бумажном носителе, подписанными уполномоченными представителями сторон и скрепленными оттиском печати (подтверждение о совершении сделки с драгоценными металлами от 01.03.2006 N 2778), содержащими приведенные существенные условия сделки.

В бухгалтерском учете банка операции, связанные с исполнением ООО "Голден Спринг" данной сделки, отражены 02.03.2006: на основании поручения ООО "Голден Спринг" на перевод драгоценных металлов от 02.03.2006 N 1419-гс (т. 14, л.д.37) и уведомления о принятии драгоценных металлов от 02.03.2006 N 1419 (т. 14, л.д.39), которым МОРСКОЙ БАНК (ОАО) выражает свое согласие на принятие и размещение на хранение по договору хранения драгоценных металлов от 02.06.2005 NДХ-17, 02.03.2006 - осуществлена следующая запись: дебет 91204А98900000000004 кредит 91204А98300000000002 - сумма 102 699, 60 руб.

Предметом сделки купли-продажи между МОРСКОЙ БАНК (ОАО) и ООО "Голден Спринг", заключенной 01.03.2006, выступает драгоценный металл (вид: золото; общая масса в лигатуре: 102 709, 9 грамм; общая масса в химической чистоте: 102 699, 6 грамм; количество слитков: 35 слитков), еще не приобретенный банком в интересах ООО "Голден Спринг" у КБ "Еврокредит" (ООО).

Указанное следует из того, что документы, подтверждающие факт заключения сделки по приобретению банком указанной партии драгоценного металла у КБ "Еврокредит" (ООО) по поручению ООО "Голден Спринг" (подтверждение о совершении сделки с драгоценными металлами на условиях физической поставки от 02.03.2006 N 371 - т. 14, л.д. 44,46), акт приема-передачи ценностей от 02.03.2006 N 371-гк - т. 14, л.д. 41-42) датированы 02.03.2006.

Суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что банками при работе с такими активами, как драгоценные металлы, применяется особый порядок взаимодействия.

Как указал суд первой инстанции, в целях согласования существенных условий сделок купли-продажи драгметалла, КБ "Еврокредит" (ООО) направлялась в адрес банка спецификация, содержащая перечень металлов, возможных к поставке, и их индивидуальные признаки, как то: марка, номер, масса, проба, вид слитка драгметалла.

Из данного утверждения суд первой инстанции сделал следующий вывод о том, что с учетом того обстоятельства, что при согласовании условий заключаемых сделок данная спецификация могла передаваться от одного контрагента к другому, является не соответствующим фактическим обстоятельствам совершения сделок вывод инспекции о том, что стороны не располагали и не могли располагать точными параметрами возможного к приобретению драгметалла.

Данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, Смирнов С.В. (начальник Управления драгоценных металлов КБ "Еврокредит" (ООО) - протокол допроса от 04.02.2010 N 128), описывая процедуру согласования сделок купли-продажи драгоценных металлов, не указывает на факт направления копий спецификаций на драгоценные металлы по итогам телефонных переговоров в адрес банка.

Смирнов С.В. сообщил, что сотрудники банка формировали предварительную заявку по приобретаемому драгоценному металлу, в которой оговаривались существенные условия предстоящей сделки. Сотрудники банка оговаривали вид драгоценного металла, его массу, количество слитков и предполагаемые (возможные) сроки поставки драгоценного металла. Также предварительно оговаривалась цена драгоценного металла.

Указанное согласуется со свидетельскими показаниями Кайдалова И.И. (начальник Управления драгоценных металлов банка - протокол допроса от 25.11.2009 N 83), который, описывая процедуру совершения сделки по приобретению банком на межбанковском рынке аффинированного драгоценного металла в интересах ООО "Голден Спринг", сообщил, что после звонка ООО "Голден Спринг" в банк он звонил в банк-контрагент, у которого приобретались впоследствии слитки драгоценных металлов, и узнавал количество металла и его массу, которое он готов продать. После этого он сообщал ООО "Голден Спринг" массу металла, которое банк мог приобрести для него. Если масса устраивала ООО "Голден Спринг", то он давал поручение на покупку металла. В этот момент согласовывалась цена, по которой банк мог приобрести металлы на межбанковском рынке.

Кайдалов И.И. отрицает факт возможного получения от КБ "Еврокредит" (ООО) параметров предстоящей сделки (вид металла, масса, цена) за несколько дней до дня фактического заключения сделки между банком и КБ "Еврокредит" (ООО) (ее подписания).

Учитывая, что согласно представленным МОРСКОЙ БАНК (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, документам ООО "Голден Спринг" сделки на продажу аффинированного драгоценного металла заключались в адрес указанных банков всегда на день раньше, чем заключалась сделка между заявителем и КБ "Еврокредит" (ООО), следует что информация о наличии у КБ "Еврокредит" (ООО) металла, предлагаемого к продаже, должна была передаваться им участникам последующих сделок заранее.

Из свидетельских показаний Либермана В.А. (заместитель начальника Управления - начальник отдела торговых операций Управления драгоценных металлов банка - протокол допроса от 24.03.2010 N 169), вступающих в противоречие с показаниями Кайдалова И.И., следует, что, получив заявку от ООО "Голден Спринг" и изучив возможность ее реализации на межбанковском рынке, он сообщал условия, на которых заявка может быть реализована ООО "Голден Спринг". При этом Либерман В.А. в качестве параметров возможной сделки (предстоящей сделки), оговариваемых с ООО "Голден Спринг", называл только массу, количество и вид драгоценного металла, цену и сроки поставки.

Таким образом, ни одно должностное лицо, принимавшее непосредственное участие при заключении сделок с драгоценными металлами, подробно описывая по просьбе проверяющих процедуру заключения сделок, не упоминает о предварительном направлении КБ "Еврокредит" (ООО) спецификаций при согласовании существенных условий сделок.

Более того, все допрошенные называют одни и те же условия, которые согласовывались сторонами перед заключением сделок - предполагаемые (возможные) массу, количество, цену и сроки поставки, тогда как спецификация, являясь документом, описывающим основные характеристики передаваемых драгоценных металлов, содержит информацию о конкретных заводских номерах слитков драгоценных металлов, марке, годе их выпуска, номерах заводских спецификаций.

На этапе предварительного согласования условий сделок указанные условия не могли быть известны даже самому КБ "Еврокредит", ООО, поскольку сотрудник последнего подтвердил правильность довода инспекции (протокол допроса от 04.02.2010 N 128) о том, что на момент согласования предварительных условий сделки купли-продажи с банком у КБ "Еврокредит" (ООО) могло и не быть в наличии драгоценного металла, спрос на который поступал от банка, спецификация же является документом, возникающим на этапе приема/выдачи драгоценных металлов, то есть этапом исполнения уже заключенной сделки, о чем свидетельствуют условия генерального соглашения об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов от 08.05.2003 N 4-32 между КБ "Еврокредит" (ООО) и АКБ "Росбанк" (ОАО).

С учетом изложенного описание судом первой инстанции процедуры заключения сделок с драгоценными металлами с акцентом на предварительное согласование условий сделки посредством электронных каналов связи или по телефону, не опровергают позицию инспекции о наличии формального документооборота, свидетельствующего о заключении МОРСКИМ БАНКОМ ОАО (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) сделок с драгоценным металлом, еще не приобретенным банком в интересах ООО "Голден Спринг" у КБ "Еврокредит" (ООО).

Таким образом, данные фактические обстоятельства свидетельствует о том, что документальное оформление сделок осуществлялось вне связи с фактическими обстоятельствами.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод инспекции о том, что банк имел возможность самостоятельно реализовывать драгоценные металлы юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям посредством заключения прямых договоров купли-продажи ввиду наличия у него договорных отношений с КБ "Еврокредит" (ООО), предусматривающих оплату драгоценного металла после его поставки в хранилище банка (то есть при отсутствии свободных денежных средств), более того координаты всех производителей ювелирных изделий - конечных приобретателей драгоценного металла были известны заявителю ввиду наличия договорных отношений с ними в рамках договоров хранения и непосредственного контактирования при выдаче драгоценного металла из хранилища.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод инспекции о том, что заявитель не мог не знать о том, что драгоценный металл в дальнейшем реализуется ООО "Голден Спринг" без обложения налогом на добавленную стоимость.

В результате проведения допросов должностных лиц заявителя установлено, что непосредственное участие в рассматриваемых операциях (и их документальное сопровождение) осуществляли Кайдалов Игорь Иванович (начальник Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 02.06.2005, Либерман Вениамин Аркадьевич (заместитель начальника Управления - начальник отдела торговых операций Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 20.05.2005, Макарова Елена Александровна (начальник отдела учета и оформления Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 06.06.2005, Горбунов Константин Игоревич (главный специалист отдела торговых операций Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 01.06.2005, Дзыгун Виталий Иванович (старший специалист отдела торговых операций Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 20.05.2005, Орлова Евгения Викторовна (Главный экономист отдела учета и оформления Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 02.06.2005, Савичева Татьяна Николаевна (Главный экономист отдела учета и оформления Управления драгоценных металлов), трудовой договор (контракт) от 20.05.2005.

Как следует из показаний Кайдалова И.И., на вопрос проверяющего, интересовался ли он у Рогаткина Д.А. деятельностью ООО "Голден Спринг", в частности, кому ООО "Голден Спринг" реализует драгоценные металлы, приобретенные для него КБ "Холдинг Кредит", ООО, сообщил, что данными вопросами он не интересовался, так как он и так знал по роду своей деятельности.

Кроме того, Кайдалов И.И. указал, что контрагентами ООО "Голден Спринг" являлись МОРСКОЙ БАНК (ОАО), заявитель, КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО. На вопрос, почему свидетель уверен, что именно МОРБАНК (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО являлись контрагентами ООО "Голден Спринг", ответил, что ООО "Голден Спринг" драгоценные металлы, находящиеся на счетах ответственного хранения, перечислял на счета ответственного хранения МОРБАНКА и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК" ЗАО".

Таким образом, Кайдалв И.И. также знал, что клиентами МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ", ЗАО являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, поскольку и МОРСКОЙ БАНК (ОАО) И КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО перечисляли драгметаллы со счетов ответственного хранения, открытых в банке, на счета ответственного хранения этих лиц, которые также были открыты у заявителя.

Более того, из показаний юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (клиентов банка по договорам хранения), допрошенных в соответствии со ст. 90 НК РФ следует, что подписание дополнительных соглашений к договорам комиссии происходило в банке в момент изъятия драгоценных металлов из сертифицированного хранилища последнего.

Так, например, ИП Дегтярев П.А. в ходе допроса сообщил, что он не был в самом МОРСКОМ БАНКЕ (ОАО), не вел с ним переговоры напрямую и никогда не встречался с его представителями, дополнительные соглашения по окончательной стоимости покупки к договору комиссии он получал на руки вместе с получением товара, все другие документы он также получал в банке заявителя.

Заключить договор на ответственное хранение драгоценного металла в МОРСКОМ БАНКЕ ОАО предложил сотрудник заявителя Константин - специалист отдела драгоценных металлов, с ним же Дегтярев П.А. подписывал все документы.

Все общение с продавцами происходило в банке.

Свидетель ИП Куцулов Г.З. в ходе допроса показал, что он не заключал договоры с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО), договор комиссии с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО) был заключен им через банк, о его существовании свидетель также узнал от заявителя. Свидетель не вел переговоров, направленных на установление комиссионных отношений с МОРСКОЙ БАНК (ОАО), все переговоры велись с представителями банка в офисе последнего и все документы подписывались в офисе заявителя. Дополнительные соглашения к договору комиссии свидетель получал от сотрудников заявителя. Свидетель не знает, где территориально располагался МОРСКОЙ БАНК (ОАО) в 2006 г.

Свидетель Агавелян СР. (Генеральный директор ООО "Элис") показал, что переговоры на установление комиссионных отношений с МОРСКОЙ БАНК (ОАО) велись им по телефону (свидетель указал телефон, принадлежащий МОРСКОЙ БАНК (ОАО)), однако он никогда не был в МОРСКОМ БАНКЕ (ОАО), в связи с чем не знает, где он располагался в 2006 г.

В МОРСКОМ БАНКЕ (ОАО) Агавеляну С.Р. дали телефон сотрудника заявителя Константина, по этому телефону давались поручения на покупку драгоценных металлов.

Подписание всех документов, оформление счетов, получение дополнительных соглашений и уведомлений о совершении сделки, переговоры о конкретных условиях совершения сделок, виде драгоценного металла и т.п. происходило у заявителя при непосредственном участии его сотрудников. Все указания по оформлению документов и последовательности совершения сделок давал банк.

ИП Шапов Е.В. в ходе допроса показал, что он никогда, в том числе, и в 2003 г., не был в МОРСКОМ БАНКЕ (ОАО). До определенного времени он подписывал все документы и получал металл в Инвестсбербанке (ОАО), позже - у заявителя.

Свидетель показал, что им было заключено 2 договора с Морским банком (ОАО) и Инвестсбербанком. Далее по мере необходимости он созванивался с указанными продавцами, интересовался возможностью приобрести металл. В случае, если условия приобретения его устраивали, он осуществлял оплату драгоценного металла по реквизитам, указанным в счете, полученном по факсу и после подтверждения поступления денежных средств на расчетные счета, указанные в счете, приезжал в Инвестсбербанк, где перед получением драгоценного металла подписывал и получал необходимые документы. Позже им заключено соглашение с заявителем и драгоценный металл, приобретенный им, он получал уже у заявителя, там же он подписывал и получал необходимые документы.

Данный свидетель, как и все предыдущие, не смог пояснить, где в 2006 г. располагался МОРСКОЙ БАНК (ОАО), указав при этом, что дополнительные соглашения к договору комиссии он подписывал или в Инвестсбербанк или у заявителя, где производилось подписание дополнительных соглашений со стороны Морского банка он назвать не смог.

Шапов Е.В. поручает МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) приобрести драгоценный металл у не знакомого ему ООО "Голден Спринт". Свидетель пояснил, что затрудняется сказать,, почему в дополнительных соглашениях, которые он подписывал в Инвестсбербанке и затем у заявителя указано ООО "Голден Спринг".

ИП Дзюбьяк В.Т., отвечая на вопрос о причине его обращения именно к заявителю с целью покупки драгоценного металла, пояснил, что его многое устраивало в этом банке. Кроме того, он уже раньше работал с этими же людьми, когда приобретал драгоценный металл в АКБ "Инвестсбербанк" (ОАО). Кроме того, согласно показаниям Дзюбьяк В.Т. его устраивало, что во-первых у заявителя металл стоил дешевле, чем в других банках, во-вторых не было НДС.

Описывая схему взаиморасчетов, свидетель пояснил, что, когда он сотрудничал с Инвестсбербанк (ОАО), он производил оплату в адрес "Торговый дом "Купец XXI", но при этом подписывал и получал все документы и драгоценный металл в Инвестсбербанк (ОАО).

Анализ ответов генерального директора ООО "Голден - Тверь" Чернявского Ю.А. на вопросы об ООО "Голден Спринг" показывает, что он ничего не знал об этой организации, в ходе переговоров никакой информации о ней не получал и не знает, кто являлся инициатором ее включения в текст дополнительных соглашений.

ИП Гаврилов В.Н. так же, как и предыдущие свидетели, никогда не был знаком ни с генеральным директором, ни с сотрудниками (представителями) ООО "Голден Спринг", у которых он по документам поручал МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) купить драгоценный металл.

Дополнительные соглашения, акты, накладные, сертификаты также подписывались свидетелем при получении драгоценного металла у заявителя, о чем свидетельствует ответы свидетеля на вопросы N 16 и N 19.

ИП Япинс Ж.А. указал, отвечая на вопрос, с кем из сотрудников велись переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, что о существовании МОРСКГО БАНКа (ОАО) он узнал от заявителя. С сотрудниками МОРСКОГО БАНКа (ОАО) он не общался, все документы оформлялись у заявителя в отделе драгметаллов с работником Горбуновым Константином Игоревичем.

Как указал свидетель, все переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, велись на территории заявителя, там же происходило подписание договора комиссии с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО). При этом свидетель пояснил, что сотрудником МОРСКОГО БАНКА (ОАО), с которым велись переговоры, итогом которых являлось заключение дополнительных соглашений к указанному договору комиссии, являлся Пуш Сергей Андреевич и их общение происходило по телефону.

Свидетель никогда не был знаком ни с генеральным директором, ни с сотрудниками (представителями) ООО "Голден Спринт", у которых он по документам поручал МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) купить драгоценный металл.

Как пояснил Япинс Ж.А., непосредственное подписание дополнительных соглашений к договору комиссии и их передача ему производились на территории заявителя, там же свидетель получал от сотрудника банка Горбунова К.В. экземпляры дополнительных соглашений к договору комиссии, экземпляры уведомлений о совершении сделки купли-продажи, спецификации, сертификаты.

Как следует из протоколов допроса Калашниковой Г.В., являясь генеральным директором ООО "РостЗолото" и ООО "РостЗолото 2", она заключала договоры комиссии с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО) и с КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО, лично по месту нахождения банка в г. Москве.

При этом свидетель указывает, что сотрудника МОРСКОГО БАНКА (ОАО) звали Игорь Иванович, а, ознакомившись со списком представленным ему лицом, проводившим допрос, предполагает, что это был Кайдалов Игорь Иванович.

Также свидетель указал, что и после заключения договора комиссии с КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО, общение и получение информации происходили с одними и теми же лицами, что банке Мосркой с Игорем Ивановичем Кайдаловым.

Как и все предыдущие свидетели, Калашникова Г.В. указала, что поручения на покупку драгоценных металлов давались по телефону либо по факсу, а инициатива поручать покупку драгметалла именно у ООО "Голден Спринт" исходила от банка и она не была знакома с сотрудниками (представителями) ООО "Голден Спринг".

Документы на оплату драгоценного металла также передавались по факсу, а непосредственное подписание дополнительных соглашений к договору комиссии и их передача происходили непосредственно в банке в районе метро Бауманская.

Свидетель Кузнецов М.В., являвшийся представителем ООО "РостЗолото", ОО "РостЗолото 2", ООО "Берт" показал, что в его задачи входило получение слитков драгоценных металлов в интересах сочинских компаний. С ним созванивался генеральный директор компании и говорил о местонахождении банка, в котором необходимо забрать слитки драгоценных металлов и сопроводительные документы к ним. Он приезжал в соответствующий банк, где подписывал пакет документов, забирал слитки и пакет документов, которые передавал сочинским компаниям.

Отвечая на вопрос о названиях этих банков и их месторасположении, свидетель показал, что это был банк, название которого он не может вспомнить, расположенный рядом с метро Бауманская.

Свидетель так же, как и все остальные, ничего не знает о компании ООО "Голден Спринт", несмотря на то, что в дополнительном соглашении, подписанном им, поручает МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) приобрести драгоценный металл именно у ООО "Голден Спринт", не смог пояснить, почему именно у этой компании он поручает купить драгоценный металл.

На вопрос о том, как такое возможно, свидетель сообщил, что, когда он приезжал в указанный ему банк, чтобы забрать слитки драгоценных металлов, он подписывал пакет документов, зачастую даже не вдаваясь в их содержание. Для него главным было забрать драгоценные металлы и сопроводительные документы к ним, а также пакет документов, необходимый для бухгалтерии сочинских компаний.

ИП Гринберг С.В. указал, что все документы он забирал в офисе заявителя.

Кроме того, о самом существовании МОРСКОГО БАНКА (ОАО) свидетелю стало известно именно от заявителя, а в качестве контактного телефона одного из сотрудников МОРСКОГО БАНКА (ОАО) свидетель сообщил телефон банка.

На вопрос N 26 (в отношении КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО) где территориально (адрес) велись переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, а также как и где происходило подписание рассмотренного договора комиссии, свидетель ответил, что предварительные переговоры велись по телефону, документами обменивались по факсу, подписание договора происходило во время командировки в офисе заявителя. Там же подписывались и все остальные документы по сделке, включая дополнительные соглашения к договору комиссии.

В качестве телефонов КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО свидетель сообщил телефоны заявителя.

На вопрос о том, где территориально располагался КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, свидетель сообщил, что адрес ему называли, но он туда "не добрался", а встречался у заявителя.

Об ООО "Голден Спринт" свидетель ничего не знает, с представителями этой организации никогда не общался, и именно по инициативе банка он давал поручения на покупку драгоценного металла у ООО "Голден Спринт", более того - это было условие банка.

В отношении протокола допроса Матросова В.Н., являвшегося представителем ИП Панковой Г.Н. по доверенности, отвечая на вопросы о месте проведения переговоров, направленных на установление комиссионных отношений, свидетель пояснил, что на территории банка "Холдинг Кредит" Москва, ул. Бауманская, д.21, стр.2.

С генеральным директором и сотрудниками ООО "Голден Спринт" свидетель не знаком, хотя поручения на покупку драгоценного металла давал по документам именно ООО "Голден Спринт".

По утверждению свидетеля, подписание дополнительных соглашений как с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО), так и с КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО происходило на территории заявителя.

ИП Громов Г.Ю. на допросе показал, что узнал о существовании МОРСКОГО БАНКА (ОАО) от сотрудников ИНВЕСТСБЕРБАНКА ЗАО (занимал то же место в схеме ухода от НДС, что и КБ "Холдинг Кредит" ООО).

Несмотря на то, что свидетель, отвечая на вопрос, с кем из сотрудников МОРСКОГО БАНКА ОАО он вел переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, указал, что данные переговоры он вел с сотрудником МОРСКОГО БАНКА (ОАО) Пуш Сергеем, он не знает, являлся ли Пуш сотрудником МОРСКОГО БАНКА (ОАО).

При этом свидетель пояснил, что ООО "Голден Спринт" было включено в текст дополнительных соглашений по инициативе МОРСКОГО БАНКА (ОАО), у которого было стандартное дополнительное соглашение. Он не знает ни руководителя, ни сотрудников ООО "Голден Спринт".

Некоторые дополнительные соглашения свидетель подписывал и получал в офисе заявителя.

Позже свидетель начал работать с КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО, о котором он узнал от сотрудников МОРСКОГО БАНКА (ОАО), но с представителями которого он не знаком и переговоры не вел.

Документы по сделке, подписанные КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО, Громов Г.Ю. получал у заявителя вместе с драгоценным металлом. С сотрудниками КБ ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК, ЗАО, свидетель не встречался.

При этом свидетель указал, что с сотрудником заявителя Горбуновым Константином он знаком по предыдущим сделкам в ИНВЕСТСБЕРБАНКЕ.

Отвечая на вопросы, свидетель ИП Фокин А.Г. указал, что переговоры и заключение договора комиссии происходило в офисе МОРСКОГО БАНКА ОАО. Однако в качестве сотрудника МОРСКОГО БАНКА (ОАО) с которым ИП Фокин А.Г. контактировал при заключении договора комиссии, он назвал Константина (сотрудник КБ "Холдинг Кредит" ООО). Более того, свидетель утверждает, что все существенные условия сделок, а именно - вид драгоценного металла, цена покупки, масса и другое оговаривались, в том числе и с Горбуновым Константином.

Указание ООО "Голден Спринт" в качестве организации, у которой необходимо покупать драгоценные металлы, инициировано МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО). Свидетель не знает руководителя и сотрудников данной организации.

Подписание дополнительных соглашений происходило, в том числе и у заявителя.

Генеральный директор ООО "Сотис" и ООО "ЮД "Сотис" Бондарев А.М., отвечая на вопрос, с кем из сотрудников МОРСКОГО БАНКА (ОАО) велись переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, сообщил, что с сотрудниками МОРСКОГО БАНКА (ОАО) переговоры не велись, подготовленные и подписанные документы получались от сотрудников Инвестсбербанка (ИНВЕСТСБЕРБАНК ЗАО занимал место КБ "Холдинг Кредит" ООО в схеме ухода от НДС, до вступления в нее КБ "Холдинг Кредит" ООО).

Территориально переговоры, направленные на установление комиссионных отношений, велись в помещении ИНВЕСТСБЕРБАНКа, ЗАО.

Генеральный директор ООО "Алмаз" Лаврухина А.Ю. в своих показаниях указала, что не помнит, с кем она контактировала в рамках покупки драгоценного металла, но помнит, что на другом конце провода были Константин (Горбунов Константин - сотрудник КБ "Холдинг Кредит" ООО) или Игорь (Игорь Кайдалов (сотрудник КБ "Холдинг Кредит" ООО).

Дополнительные соглашения свидетель также подписывала у заявителя, контактируя при этом с Константином и Игорем.

Свидетель не знает, почему в дополнительных соглашениях к договору комиссии было указано ООО "Голден Спринт", поскольку она не имела отношения к составлению данных дополнительных соглашений (ответ N 2), ООО "Голден Спринг" было предложено контрагентом.

Из протокола допроса генерального директора ООО "Богданов" Богданова А.А. следует, что он узнал о существовании МОРСКОГО БАНКА (ОАО) на выставке ювелирных изделий. Однако свидетель пояснил, что установлению договорных отношений предшествовало знакомство на выставке ювелирных изделий с продавцами драгоценных металлов. Были ли эти лица, с которыми ООО "Богданов" познакомилось на выставке сотрудниками Морского банка (ОАО), он не знает. Где территориально находится МОРСКОЙ БАНК (ОАО), также не знает.

Свидетель не смог пояснить, почему он давал поручения именно ООО "Голден Спринт", не знает руководителя и сотрудников указанной фирмы.

Дополнительные соглашения к договору комиссии с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО) указанный свидетель так же, как и все остальные, подписывал в банке, расположенном в районе метро Бауманская (ближайшее метро к КБ "Холдинг Кредит" ООО).

Свидетель ИП Дашков А.А. сообщил, что документы по сделкам с драгоценными металлами в 2006 г., дополнительное соглашение к договору комиссии, уведомление о совершенной сделке купли-продажи он подписывал у заявителя перед получением слитков драгоценных металлов. Данные документы ему приносил на подпись Константин (сотрудник КБ "Холдинг Кредит" ООО). Условия сделок он согласовывал также с Константином, звонил ему, с ним определяли стоимость металла и комиссионного вознаграждения.

Об ООО "Голден Спринт" свидетель также ничего не знает, а, следовательно, не знает и причин, по которым он по документам поручает приобретать металл именно у этой организации, все документы, по его утверждению, подготавливал менеджер Константин.

Телефон организации, которая может помочь с приобретением драгоценного металла за безналичный расчет, Дашкову А.А. дали его знакомые. Это оказался ИНВЕСТСБЕРБАНК, ЗАО.

С ИНВЕСТСБЕРБАНКОМ, ЗАО свидетель работал до 2006 г. В 2006 г. свидетель начал работать по договору комиссии с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО), но сообщил, что все вопросы по приобретению драгоценных металлов он решал через Константина.

Таким образом, свидетельские показания указывают на наличие схемы, направленной на уход от обложения НДС операций по реализации драгоценных металлов, и однозначно свидетельствуют о том, что заявитель был непосредственным участником данной схемы, ее создателем и организатором.

Представляя для подписания производителям ювелирных изделий дополнительные соглашения к договорам комиссии, в которых указанные лица поручали МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) (КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) приобрести для них драгметаллы у ООО "Голден Спринг", заявитель был осведомлен, что драгметалл, приобретаемый ООО "Голден Спринг", в дальнейшем реализуется юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

В ходе выездной налоговой проверки "Витас Банк" ООО инспекцией установлено, что в 2003-2004 гг. "ИНВЕСТСБЕРБАНКОМ" (ОАО) осуществлялась схема по приобретению "фирмами-однодневками" драгметалла, аналогичная схеме, по которой приобретался в 2006 г. аффинированный драгоценный металл юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями - клиентами заявителя по договорам хранения. До вступления в данную схему ООО "Голден Спринг", его место занимало ООО "Торговый Дом "Купец XXI", руководителем которого в период осуществления схемы по работе с драгметаллами являлись Гоглева В.Н. и Рогаткин Д.А.

С 09.12.2003 ООО "Торговый Дом "Купец XXI" прекратило проведение всех операций с драгоценными металлами с ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) и МОРСКОЙ БАНК (ОАО).

С 01.12.2003 ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) и МОРСКОЙ БАНК (ОАО) начали осуществлять операции с драгоценными металлами с участием ООО "Голден Спринг", Генеральным директором которого также являлся Рогаткин Д.А.

25.05.2005 ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) прекратил осуществление операций с драгоценными металлами с ООО "Голден Спринг" в рамках договора комиссии от 01.12.2003 N ДК/50, как и прекратил оказание услуг по хранению аффинированных драгоценных металлов по договорам, заключенным с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (клиенты ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) по договорам хранения).

26.05.2005 ООО "Голден Спринг" заключило договор комиссии от 26.05.2005 N ДК/01 (т. 8, л.д.82-85) с заявителем и на основании договора хранения драгоценных металлов от 26.05.2006 N ДХ-02 (т. 8, л.д. 134-142) открыло счета ответственного хранения драгоценных металлов. Данный договор и заявления об открытии счетов ответственного хранения со стороны ООО "Голден Спринг" подписал Рогаткин Д.А., действующий на основании устава ООО "Голден Спринг".

Также 26.05.2005 МОРСКОЙ БАНК (ОАО) заключил с заявителем договор хранения драгоценных металлов от 26.05.2005 N ДХ-01.

С этого же времени заявитель начал заключать договоры ответственного хранения с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, многие из которых ранее являлись клиентами ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) по договорам хранения.

В период осуществления схемы через ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) документы от лица последнего подписывались Кайдаловым И.И. (начальником отдела по работе с драгоценными металлами).

Номинальный руководитель ООО "Торговый Дом "Купец XXI" Гоглева В.Н. показала в ходе допроса, что стала номинальным директором по предложению Кайдалова Игоря Ивановича, представившегося сотрудником ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) и всю документацию подписывала в здании ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) (помещение бюро пропусков по адресу: г. Москва, ул. Каланчевская, д. 2), которую приносил Кайдалов Игорь Иванович и неизвестные лица.

Как следует из протоколов допросов Кайдалова И.И. и Рогаткина Д.А., они познакомились на корпоративном мероприятии до того, как Рогаткин Д.А. стал Генеральным директором ООО "Голден Спринг", встречались с целью общения.

Допрос Рогаткина Д.А. показал, что, несмотря на то, что Рогаткин Д.А. не отрицает своего участия в деятельности ООО "Голден Спринг", данные им в ходе допроса ответы (протокол допроса от 25.11.2009 N 84) свидетельствуют о номинальном характере его деятельности в качестве генерального директора ООО "Голден Спринг".

Так, Рогаткин Д.А. не смог пояснить обстоятельства, связанные с приобретением 100% доли уставного капитала ООО "Голден Спринг" и назначением его на должность генерального директора ООО "Голден Спринг", сославшись на то, что данные обстоятельства он не помнит.

Кем составлялась бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Голден Спринг", численность сотрудников ООО "Голден Спринг", в какой территориальной налоговой инспекции состояло на учете ООО "Голден Спринг" он также не помнит, при том, что среднесписочная численность сотрудников в обществе, в котором он "являлся" руководителем составляла всего 2 человека.

В то же время, на вопрос, кем велся бухгалтерский учет финансово-хозяйственных операций ООО "Голден Спринг, Рогаткин Д.А. указал на Фадеева Дмитрия Альбертовича, хотя согласно документам, полученным от ИФНС России N 18 по г. Москве, вся бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Голден Спринг" за 2004-2006 гг. подписывалась как руководителем и главным бухгалтером исключительно Рогаткиным Д.А.

ООО "Голден Спринг" представляло в 2004-2006 гг. в налоговый орган по месту учета соответствующую бухгалтерскую и налоговую отчетность, а согласно выпискам по расчетным счетам ООО "Голден Спринг" осуществлялась фактическая уплата налогов (сборов, взносов).

Однако, ООО "Голден Спринг" не облагало налогом на добавленную стоимость операции по реализации аффинированных металлов МОРСКОМУ БАНКУ (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, действовавшим в интересах третьих лиц по договорам комиссии, что доказывается фактом представления ООО "Голден Спринг" налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за отчетные периоды 2004-2006 гг., в которых данные операции не отражены.

На вопрос о том, принималось ли им решение о выплате дивидендов, Рогаткин Д.А. не помнит. Из расчетных счетов ООО "Голден Спринг" Рогаткин Д.А. смог назвать только расчетный счет, открытый у заявителя. Осуществлялось ли снятие денежных средств с расчетных счетов ООО "Голден Спринг" в суммах превышающих 1 000 000 руб. в течение одного дня от Рогаткина Д.А. был получен ответ, что снятия осуществлялись на выплату заработной платы, но точные суммы он назвать не смог.

Вместе с тем, с расчетного счета ООО "Голден Спринг", открытого в ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) (N 40702810600000011337), в 2005-2006 гг. неоднократно осуществлялось снятие денежных средств в суммах, превышающих 1 000 000 руб. с целью выплаты дивидендов.

Далее Рогаткину Д.А. было предложено ответить на вопрос о том, где была установлена система "Банк-клиент", согласно ответу Рогаткина Д.А. такая система была установлена на компьютере в офисе, арендовавшемся ООО "Голден Спринг" в районе Москвы - Лефортово. В каком объеме использовалась данная система, он не помнит. Арендодателя, представлявшего ООО "Голден Спринг" в аренду офис с доступом в интернет, Рогаткин Д.А. также не помнит.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Голден Спринг", в качестве адреса постоянно действующего исполнительного органа указан следующий адрес: 107497, Москва, Иркутская, д.11/17, кор.4.

Однако, согласно территориальному делению г. Москвы улица Иркутская расположена в районе Гольяново, входящего в Восточный административный округ, а не в районе Лефортово, входящего в Юго-Восточный административный округ. Таким образом, Рогаткин Д.А. не смог вспомнить обстоятельства нахождения ООО "Голден Спринг", ни по адресу: г. Москва, Иркутская, д. 11/17, кор.4, указанному в качестве адреса нахождения постоянно действующего исполнительного органа ООО "Голден Спринг", ни по адресу: г. Москва, ул. Каланчевская, д.2/1 (адресу, по которому в свое время располагался ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО), упомянутый в ходе допроса Айдяняном М.В.).

Между тем, последний указанный адрес фигурирует в документах, представленных ООО "СЦС Совинтел" (договор о предоставлении телекоммуникационных услуг N F5/50 от 20.06.2005, счета-фактуры, акты выполненных работ).

Согласно условиям указанного договора в качестве адреса, по которому ООО "СЦС Совинтел" передает в письменной форме любые уведомления или иные сообщения ООО "Голден Спринг", указан адрес: г. Москва, ул. Каланчевская, д.2/1, офис 806. Этот же адрес фигурирует в счетах-фактурах и актах выполненных работ (оказанных услуг) в части услуг, оказанных ООО "СЦС Совинтел" за период с 01.12.2005 по 31.01.2006. В данных первичных документах указано контактное лицо - Рогаткин Дмитрий и приведен контактный телефон ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО).

Рогаткин Д.А. не отрицает факта заключения договоров с заявителем, КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО, МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО), но какие именно договоры были заключены, и каким образом происходило их исполнение, с кем из сотрудников данных банков он контактировал, вспомнить не смог.

Относительно рода деятельности ООО "Голден Спринг" Рогаткин Д.А. указывает - торговля драгоценными металлами, а целью совершения операций с указанными банками являлось извлечение прибыли.

Таким образом, как видно из протокола допроса Рогаткина Д.А. он практически ничего не помнит об обстоятельствах осуществления им деятельности в качестве генерального директора ООО "Голден Спринг".

Приведенные судом первой инстанции обстоятельства, а именно: оплата арендных платежей, информационных, бухгалтерских и аудиторских услуг, телекоммуникационных услуг, транспортных услуг, интернет-связи, перечисление заработной платы и иных хозяйственных платежей, обеспечивающих функционирование общества, не опровергают факт номинального характера деятельности Рогаткина Д.А. в качестве генерального директора ООО "Голден Спринг" и об использовании в 2006 г. у данной организации заявителем для осуществления схемы по уходу от уплаты НДС.

В ходе проведения проверки инспекцией установлена "миграция" должностных лиц, а именно весь отдел по работе с драгоценными металлами "ИНВЕСТСБЕРБАНКА" (ОАО), занимавшего до 2006 г. в рассматриваемой схеме ухода от НДС место заявителя, в 2006 г. стал осуществлять свою деятельность у налогоплательщика.

Такими лицами являлись Кайдалов Игорь Иванович, Либерман Вениамин Аркадьевич, Макарова Елена Александровна, Горбунов Константин Игоревич, Орлова Евгения Викторовна, Савичева Татьяна Николаевна.

Указанные должностные лица заявителя ранее являлись сотрудниками ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) и принимали непосредственное участие в операциях, осуществляемых ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) с драгоценными металлами, в том числе с ООО "Торговый дом "Купец XXI" и ООО "Голден Спринг".

Таким образом, указанные обстоятельства подтверждают довод инспекции о наличии взаимозависимости участников рассматриваемой схемы и ее влиянии на результаты сделок.

Суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о неправомерности распространения выводов инспекции на весь объем операций с драгоценными металлами, поскольку допрошенные лица, чьи показания свидетельствуют о том, что организатором схемы ухода от НДС являлся заявитель, составили только один процент от общего объема операций с драгоценными металлами.

Как установлено материалами дела, основной объем операций банка с драгоценными металлами приходился на ООО "Пирс", ООО "ЦентроСервис", ООО "Изумруд", ООО "КЭМП", ООО "Куинс", ООО "Диамант" и ООО "МЕГА-БИТ".

Информация, полученная от территориальных налоговых инспекций в отношении всех перечисленных организаций, свидетельствует о наличии совокупности признаков использования данных организаций в целях получения необоснованной налоговой выгоды, а именно наличие признаков "фирм-однодневок", неисполнение обязанности по представлению документов на требование, выставленное на основании поручения инспекции, отсутствие организации по адресу, заявленному в учредительных документах, неисполнение обязанности по уплате налогов и представлению бухгалтерской и налоговой отчетности (напритмер ООО "Куинс" отчиталось последний раз в 2004 г., ООО "КЭМП" за 2, 3 2006 г. представило "нулевую" отчетность по НДС и т.п.), представление бухгалтерской и налоговой отчетности, в которой не находят своего отражения операции, осуществленные с банком, а также операции, отраженные по расчетным счетам, открытым в банке.

Не принимая довод инспекции об использовании заявителем данных организаций для извлечения необоснованной налоговой выгоды, суд первой инстанции указывает на факт их государственной регистрации, а также на наличие в ЕГРЮЛ сведений о лицах (руководителях), от имени которых подписаны договоры ответственного хранения драгметаллов.

Как обоснованно возражает инспекция, факт государственной регистрации юридического лица не означает, что государство принимает на себя ответственность за соблюдение зарегистрированным юридическим лицом законов и иных правовых норм при осуществлении предпринимательской деятельности.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом принимались меры, направленные на установление местонахождения данных физических лиц с целью получения от них информации, касающейся фактических обстоятельств совершения сделок с драгоценными металлами, в рамках статьи 90 НК РФ.

Так, 15.01.2010 инспекцией направлено в Управление по налоговым преступлениям ГУВД по г. Москве письмо об оказании содействия в получении объяснений от руководителей ООО "Пирс", ООО "ЦентроСервис", ООО "Изумруд", ООО "КЭМП", ООО "Куинс", ООО "Диамант" и ООО "МЕГА-БИТ" относительно их причастности к финансово-хозяйственной деятельности этих организаций (исх. N 12-15/18755дсп).

Кроме того, письма об оказании содействия в явке должностных лиц, возглавлявших данные организации, в налоговые органы, направлялись в ГУВД по г. Москве и территориальными налоговыми инспекциями, на учете в которых они состоят, что подтверждается материалами встречных проверок.

Довод инспекции об отсутствии указанных юридических лиц по юридическому адресу и о том, что они не арендуют офисных и иных помещений, подтвержден материалами встречных проверок.

Суд первой инстанции, отклонив каждый довод инспекции в отдельности, не оценили все имеющиеся доказательства, по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Суд первой инстанции, сослался на правовую позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о том, что само по себе неисполнение клиентами банка обязанности по представлению документов на требование, равно как и неисполнение ими обязанностей по уплате налогов и представлению бухгалтерской и налоговой отчетности, не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Между тем судом не учтены положения Постановления N 53 о том, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Суд первой инстанции указал на непредставление инспекцией в материалы дела доказательств того, что драгоценные металлы приобретались банком не за счет ООО "Голден Спринг".

В оспариваемом решении инспекции описывается механизм оплаты драгоценного металла, приобретаемого заявителем у КБ "Еврокредит" (ООО) за счет денежных средств конечных приобретателей драгоценного металла - производителей ювелирных изделий.

Так, денежные средства, поступавшие на расчетные счета ООО "Голден Спринг" в оплату приобретаемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями драгоценных металлов, переводились на внутренний счет банка (30601810800000000001), использовавшийся для осуществления оплаты драгоценного металла, приобретаемого заявителем у КБ "Еврокредит" (ООО). В результате создавалась видимость осуществления операций по приобретению заявителем на межбанковском рынке драгоценных металлов в интересах и за счет ООО "Голден Спринг" при отсутствии у ООО "Голден Спринг" собственных денежных средств.

Из выписки по указанному счету следует, что по дебету счета производилось списание денежных средств в адрес КБ "Еврокредит" (ООО) в оплату драгоценного металла, приобретаемого в "интересах" ООО "Голден Спринг", в корреспонденции с корреспондентским счетом, открытым заявителем в 4 отделении МГТУ Банка России. По кредиту счета отражались денежные средства, поступавшие от ООО "Голден Спринг" (с расчетного счета 40702810600000011337, открытого в ИНВЕСТСБЕРБАНК (ОАО) и с расчетного счета 40702810200000000818, открытого в КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО).

В свою очередь, согласно выпискам по указанным расчетным счетам ООО "Голден Спринг" источником денежных средств являлись денежные средства конечных покупателей - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (клиентов заявителя по договорам хранения), поступавшие в оплату драгметалла, приобретаемого ими в рамках договоров комиссии.

Довод заявителя о том, что ведение бизнеса посредством комиссионных отношений исключает риски, свойственные такому активу, как драгоценный металл, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Инспекцией в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что осуществление сделок по реализации драгоценных металлов не является настолько рисковыми операциями, чтобы отказываться от их осуществления.

Как следует из протокола допроса С.В. Смирнова - начальника Управления драгоценных металлов в КБ "Еврокредит" (единственный и постоянный контрагент заявителя по "комиссионным" сделкам), на вопрос о возможных рисках при осуществлении сделок по реализации драгоценных металлов заявителю, указал, что для КБ "Еврокредит" (ООО) риски, связанные с отказом заключить сделку на ранее оговоренных условиях, были минимальны в связи с высокой ликвидностью базового актива и дополнительным хеджированием сделки по покупке металла на межбанковском рынке путем продажи эквивалентного количества обезличенного металла.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.09.2011 инспекцией заданы представителю заявителя вопросы относительно возможных рисков у него в случае осуществления им сделок по реализации драгоценных металлов.

Из ответов заявителя следует, что никаких рисков, лишающих последнего возможности осуществлять сделки по реализации драгоценных металлов самостоятельно, у заявителя не могло возникнуть.

Не возникало таких рисков у заявителя и при осуществлении им комиссионных операций, поскольку, как пояснил представитель заявителя, металл доставлялся в его хранилище КБ "Еврокредит" (ООО), и риск его утраты нес продавец (КБ "Еврокредит" (ООО).

В дальнейшем же драгоценный металл не выбывал из хранилища заявителя до изъятия его юридическими лицами и ПБОЮЛ - списание и зачисление драгоценного металла со счета ответственного хранения одного участника схемы на счет ответственного хранения другого участника схемы осуществлялось в виде проводок по счетам ответственного хранения, открытым у заявителя, поскольку все договоры хранения были заключены участниками схемы только с ним.

Также заявитель не ответил на вопрос о том, кто из сторон договора комиссии инициировал заключение договора, как и с кем из сотрудников ООО "Голден Спринг" в действительности осуществлялось взаимодействие. Все ответы носили предположительный характер.

Как установлено материалами дела, ООО "Голден Спринг" не осуществляло никаких иных операций, кроме "комиссионных" операций, связанных с участием в схемах ухода от уплаты НДС, штат организации состоял из одного человека, являющегося и учредителем, и генеральным директором, и главным бухгалтером данной организации (номинально).

В представленной спецификации на слитки драгоценных металлов, приобретенные согласно подтверждению о совершении сделки с драгоценными металлами на условиях физической поставки от 23.08.2006 N 517 и в указанный день поставленные КБ "Еврокредит" (ООО) в хранилище заявителя (акт приема-передачи от 23.08.2006 N 517/ХК), в отношении каждого слитка помимо массы (лигатурной и химической чистоты), пробы и вида, указан заводской номер слитка.

В свою очередь, слитки драгоценных металлов, реализуемые КБ "Еврокредит" (ООО) в адрес заявителя, были приобретены у ОАО АКБ "Росбанк" в рамках генерального соглашения от 08.05.2003 N 4-32 (подтверждение от 22.08.2006 N 807). Согласно имеющимся в материалах дела документам КБ "Еврокредит" (ООО) данные слитки получил от представителя ОАО АКБ "Росбанк" - ЗАО "Специальная Транспортная Служба" (адрес: г. Москва, ул. Гиляровского, 40) - 23.08.2006. Одновременно со слитками драгоценных металлов КБ "Еврокредит" (ООО) были получены сопроводительные документы на слитки, а именно спецификация от 22.08.2006 N180, паспорта и сертификаты на слитки.

Учитывая, что предметом оспариваемых налоговым органом "комиссионных" операций заявителя являлись аффинированные драгоценные металлы, необходимо указать следующее.

Аффинаж драгоценных металлов - это процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам на аффинированные драгоценные металлы (п. 1.2 инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении, утвержденной приказом Минфина России от 29.08.2001 N 68н).

Предметная идентификация применительно к аффинированным слиткам драгоценных металлов обусловлена наличием у них отличительного признака - индивидуального номера, который присваивается заводом-изготовителем, наносится на слиток и содержится в сертификате и паспорте слитка.

Таким образом, заявление банка о том, что спецификация N 571 получена 22.08.2006, несостоятельно, так как только 23.08.2006 КБ "Еврокредит" (ООО) получил сопроводительные документы к слиткам золота, приобретенным заявителем 23.08.2006.

Кроме этого, в соглашении от 26.05.2005 N ГС/02, заключенном Заявителем с КБ "Еврокредит" (ООО) (пункт 3.2 генерального соглашения), указано, что вместе с драгоценными металлами, принимаемыми/передаваемыми одной партией, покупателю передаются сопроводительные документы (оригиналы или копии, заверенные продавцом драгоценных металлов, сертификатов (паспортов) и оригиналы спецификаций на передаваемыми драгоценные металлы.

Представленная в материалы дела распорядительная записка (тикет) не является документом, подтверждающим заключение сделки между КБ "Еврокредит" (ООО) и заявителем по приобретению последним рассматриваемой партии золота по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Исходя из содержания положений параграфа 1 гл. 30 ГК РФ договор купли-продажи является консенсуальным, то есть. он считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В генеральном соглашении от 26.05.2005 N ГС/02, заключенном между заявителем и КБ "Еврокредит" (ООО), к существенным условиям сделки (сделки купли-продажи драгоценных металлов) отнесены (пункт 1.1.11 генерального соглашения) универсальные условия: наименование драгоценного металла, цена за единицу массы драгоценного металла в чистоте (для золота) или лигатуре (для остальных видов), либо порядок определения цены за единицу массы драгоценного металла, общая масса драгоценного металла в чистоте (для золота) или лигатуре (для остальных видов), общая стоимость драгоценного металла, направление сделки (указание на то, какая из сторон является продавцом, а какая - покупателем), дата оплаты, дата поставки, дата заключения сделки, платежные реквизиты продавца (по умолчанию применяются реквизиты, указанные в п.11 генерального соглашения).

Для сделок на условиях физической поставки драгоценных металлов под существенными условиями сделки понимаются существенные универсальные условия, а также: стандарт качества слитков драгоценного металла, массовая доля содержания драгоценного металла, количество слитков драгоценного металла, наименование и местонахождение хранилища, в котором будет осуществляться прием-передача драгоценного металла, или иные условия поставки драгоценных металлов.

В п. 1.1.12 генерального соглашения стороны установили термин подтверждение - документы, удостоверяющие факт совершения сделки и содержащие согласованные сторонами существенные условия сделки, которыми стороны обмениваются при ее заключении (приложение N 1, 2).

В п. 4.6 раздела 4 "порядок заключения сделок" генерального соглашения сторонами определено, что при заключении сделок посредством обмена документами на бумажных носителях, подписанными уполномоченными представителями сторон и скрепленными оттисками печати, сделка считается заключенной с момента получения стороной, направившей предложение заключить сделку (оферта), подтверждение содержащее все существенные условия сделки, ее акцепта от противоположной стороны (обмен подтверждениями).

Таким образом, несостоятельно указание заявителя на то, что рассматриваемая сделка заключена сторонами 22.08.2006 с условием исполнения обязательств сторонами по данной сделке - 23.08.2006.

Данный довод заявителя необоснован также по следующим основаниям.

Фактически, заявитель указывает, что сделки купли-продажи драгоценных металлов совершаемые с КБ "Еврокредит" (ООО), являлись кассовыми (наличными) сделками, когда первая по срокам дата расчетов устанавливается в пределах двух дней от даты заключения сделки (пункты 8.1, 8.1.1 положения "О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами" от 01.11.1996 N 50, утвержденное приказом Банка России от 01.11.1996 N02-400, указание Банка России от 30.03.1998 N199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и срочных сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России", положение Банка России от 21.03.1997 N55 "О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки - продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях").

Согласно приведенным положениям Банка России данные сделки следовало квалифицировать как сделки tomorrow (torn), когда первая по срокам дата расчетов приходится на рабочий день, следующий за днем заключения договора.

Порядок отражения такого рода сделок в бухгалтерском учете определен в разделе "Г" "срочные сделки" Плана счетов бухгалтерского учета в кредитных организациях, утвержденного положением Банка России от 05.12.2002 N 205-П.

Указанным разделом определен порядок ведения учета сделок купли-продажи различных финансовых активов (драгоценных металлов, ценных бумаг, иностранной валюты и денежных средств), по которым дата расчетов не совпадает с датой заключения сделки. Сделки учитываются на счетах настоящей главы с даты заключения до наступления первой по срокам даты расчетов в соответствии с нормативными актами Банка России, регулирующими порядок ведения бухгалтерского учета, сделок купли-продажи различных финансовых активов.

В учете сделки делятся на сделки с резидентами и нерезидентами, а также на срочные и наличные в соответствии с критериями, устанавливаемыми нормативными актами Банка России.

При совершении сделки, по которой даты исполнения сторонами своих обязательств не совпадают, датой исполнения сделки (датой расчетов по сделке) считается дата исполнения всех обязательств по сделке (т.е. дата, на которую обязательства каждой из сторон по условиям сделки считаются выполненными).

Возникающие при заключении сделок купли-продажи обязательства учитываются на пассивных счетах, требования - на активных.

Требования и обязательства по сделкам с разными сроками исполнения учитываются на отдельных счетах второго порядка. Счета для учета требований и обязательств определяются по срокам от даты заключения сделки до даты исполнения соответствующего требования или обязательства. При этом по мере изменения сроков, оставшихся до даты исполнения требования или обязательства, производится перенос сумм на соответствующий счет второго порядка.

В день наступления первой по срокам даты расчетов учет сделки на счетах главы "Г" "срочные сделки" Плана счетов бухгалтерского учета в кредитных организациях прекращается с ее последующим отражением на балансовых счетах.

Назначение счетов N N 930, 931, 932 - учет требований к контрагентам (резидентам и нерезидентам) по сделкам купли-продажи различных финансовых активов по поставке кредитной организации иностранной валюты и рублей, драгоценных металлов, ценных бумаг в соответствии с заключенными договорами от даты заключения сделок до наступления первой по срокам даты расчетов.

Аналитический учет ведется:

по счету N 930 - по видам валют в разрезе каждого договора; для требований в иностранной валюте - в двойной оценке: в иностранной валюте и рублях;

по счету N 931 - по видам драгоценных металлов в разрезе каждого договора, в рублях и учетных количественных единицах чистой (лигатурной) массы металла;

по счету N 932 - по видам ценных бумаг, выпускам и номиналам в разрезе каждого договора.

Назначением счетов N N 960, 961, 962 является учет обязательств перед контрагентами (резидентами и нерезидентами) по сделкам купли-продажи финансовых активов по поставке кредитной организацией денежных средств, драгоценных металлов, ценных бумаг в соответствии с заключенными договорами от даты заключения сделок до наступления первой по срокам даты расчетов.

Аналитический учет ведется:

по счету N 960 - по видам валют в разрезе каждого договора, для обязательств в иностранной валюте - в двойной оценке: в иностранной валюте и рублях;

по счету N 961 - по видам драгоценных металлов в разрезе каждого договора, в рублях и учетных единицах чистой или лигатурной массы металла;

по счету N 962 - по видам ценных бумаг, выпускам, номиналам в разрезе каждого договора.

To, что данные сделки между КБ "Еврокредит" (ООО) и заявителем не квалифицировались как сделки tomorrow (torn), когда первая по срокам дата расчетов приходится на рабочий день, следующий за днем заключения договора, ввиду отсутствия правовых оснований, подтверждается ответом КБ "Еврокредит" (ООО) от 10.02.2010 N 107/10 в адрес инспекции на требование о представлении документов (информации) от 03.02.2010 N12-17/04029.

Таким образом, несостоятелен довод заявителя о том, что сделки с КБ "Еврокредит" (ООО) заключены им в один день со сделками, заключенными ООО "Голден Спринг" с МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО.

Напротив, в материалах дела содержатся документы, свидетельствующие о том, что ООО "Голден Спринг" заключает сделку (принимает на себя обязательства по поставке аффинированного металла в адрес МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО) ранее, чем Заявителем будет заключена сделка на покупку металла. Указанное (дата заключения сделки по продаже металла ООО "Голден Спринг" предшествует дате заключения сделки заявителя с КБ "Еврокредит" (ООО)) характерно для всех сделок, что подтверждается материалами дела.

В свою очередь, действия МОРСКОГО БАНКА (ОАО) и КБ "ПРИСКО КАПИТАЛ БАНК", ЗАО по заключению сделок с ООО "Голден Спринг" обусловлены наличием договоров комиссии, заключенных с конечными приобретателями драгоценного металла.

О нереальном характере взаимосвязанных сделок, свидетельствует сделк, совершенная с КБ "Еврокредит" (ООО) в "интересах" ООО "Голден Спринг", предметом которой являлись, помимо мерных, стандартные слитки аффинированных драгоценных металлов, и показания должностных лиц МОРСКОГО БАНКА (ОАО).

Согласно показаниям Овсянникова А.Е. (протокол допроса от 12.05.2010 N 198 - т. 106) после обращения клиента, изъявлявшего желание приобрести аффинированный драгоценный металл, происходил телефонный контакт с Рогаткиным Д.А. и в случае, если спрос клиента (вид драгоценного металла, масса, цена) имел соответствующее предложение со стороны ООО "Голден Спринг", клиенту по факсу направлялось уведомление о совершенной сделке. С ООО "Голден Спринг" сделка заключалась по итогам дня на весь драгоценный металл, приобретенный на основании заявок клиентов в течение дня.

Пуш С.А. в своих показаниях (протокол допроса от 18.05.2010 N 203 - т. 107) высказывает аналогичную процедуру заключения сделки с ООО "Голден Спринг" в интересах клиентов, указывая лишь на более сложную процедуру. По факту поступившей заявки от клиента, желавшего приобрести драгоценный металл, он созванивался с ООО "Голден Спринг" и узнавал предложения по продаже аффинированного драгоценного металла. Узнав цену продажи, он перезванивал клиенту и сообщал цену, по которой возможно приобрести драгоценный металл (цена, предложенная ООО "Голден Спринг"). Далее, если цена клиента устраивала, то с ним заключалось дополнительное соглашение к договору комиссии (в этом случае он не перезванивал ООО "Голден Спринг"). В ситуации, когда цена клиента не устраивала, то с клиентом никой сделки не заключалось, но в этом случае он перезванивал ООО "Голден Спринг" и сообщал об отказе МОРСКОГО БАНКА (ОАО) в приобретении данного драгоценного металла. Также как и Овсянников А.Е. Пуш С.А. заявил, что с ООО "Голден Спринг" сделка оформлялась по итогам дня, до этого между ними (ООО "Голден Спринг" и МОРСКИМ БАНКОМ (ОАО)) существовала устная договоренность по приобретению драгоценного металла, интерес в приобретении которого формировался за счет заявок клиентов.

По смыслу правовой позиции ВАС РФ, изложенной в пункте 1 постановления N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. В п. 1 постановления N 53 также разъясняет, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Предметом доказывания являются выявленные налоговым органом правонарушения, допущенные налогоплательщиком при определении размера налогового обязательства отклонения от правил, предписанных законодательством о налогах и сборах, в частности совершение операций, не обусловленных разумными экономическими причинами или целями делового характера, отражение в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (п. 3 постановления N 53).

В п. 5 постановления N 53 ВАС РФ указал, что в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Приобретая аффинированный драгоценный металл на межбанковском рынке, и имея намерение осуществить передачу права собственности на аффинированные драгоценные металлы юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, заявитель с целью ухода от обложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации драгоценных металлов с выбытием их из хранилища банка, не оформлял данные операции посредством гражданско-правовой конструкции договора купли-продажи.

Доводы заявителя о процедурных нарушениях, допущенных инспекцией при вынесении решения, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно п. 3 указанной статьи Кодекса в акте налоговой проверки указываются, в частности, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ в случае, если НК РФ предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Положения Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N229-ФЗ)) не содержат положений, обязывающих налоговый орган прилагать к акту налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Федеральным законом N 229-ФЗ ст. 100 НК РФ дополнена пунктом 3.1, согласно которому к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок. Введенная норма направлена на обеспечение права лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, давать письменные возражения по акту проверки.

В соответствии с п. 11 ст. 10 Закона N 229-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ.

Согласно п. 15 ст. 89 НК РФ справка о проведенной проверке составляется проверяющим в последний день проведения выездной налоговой проверки и вручается налогоплательщику или его представителю.

В случае, если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке заявителя, назначенной на основании решения заместителя инспекции от 29.09.2009 N 223, составлена 23.09.2010 и вручена представителю банку 27.09.2010.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ опубликован в "Российской газете" 02.08.2010 и вступил в силу по истечении месяца со дня его официального опубликования.

Таким образом, обязательное формирование в качестве приложений к акту налоговой проверки копий документов, составляющих доказательственную базу по нарушениям законодательства о налогах и сборах, отраженным в акте, не касается налоговых проверок, не завершенных до 02.09.2010 (до даты вступления в силу Закона N 229-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ (в редакции Федерального закона N 229-ФЗ) лицо, в отношении которого проведена налоговая проверка, имеет право до вынесения итогового решения по делу о налоговом правонарушении знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекцией одновременно с вручением акта выездной налоговой проверки от 22.11.2010 N 277 (с 7 приложениями на 152 листах) уполномоченному представителю банка вручено письмо от 26.11.2010 N 12-17/49599 (т. 5, л.д. 21-23), которым заявителю (уполномоченным представителям) предложено ознакомиться со всеми материалами выездной налоговой проверки по адресу: г. Москва, Походный проезд, владение 3, корпус "А", комната 3.13.

В период с 30.11.2010 по 15.12.2010 налоговым органом по письменным ходатайствам представителей банка были предъявлены на ознакомление интересующие банк материалы дела.

Указанные факты подтверждаются протоколами ознакомления с материалами налоговой проверки от 30.11.2010, 01.12.2010, 02.12.2010, 03.12.2010, 06.12.2010, 08.12.2010, 09.12.2010, 10.12.2010, 13.12.2010, 14.12.2010, 15.12.2010.

Ознакомление лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителем), с материалами выездной налоговой проверки осуществлено путем визуального ознакомления, с предоставлением возможности фотофиксации информации (сведений), содержащейся в вышеуказанных материалах (за исключением сведений, составляющих банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональных данных физических лиц).

27.12.2010 начальником инспекции В.Е. Секретаревой в связи с ходатайством налогоплательщика, сформулированным в протоколе рассмотрения материалов проверки и возражений (объяснений) налогоплательщика от 27.12.2010 N 54, на основании п. 1 ст. 101 НК РФ принято решение продлить срок на рассмотрение материалов налоговой проверки банка до 27.01.2011 (решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.12.2010 N 215).

В период с 28.12.2010 по 25.01.2011 по письменным ходатайствам банка инспекцией были предъявлены на ознакомление интересующие банк материалы дела.

Указанные факты подтверждаются протоколами ознакомления с материалами налоговой проверки от 28.12.2010, 29.12.2010, 30.12.2010, 11.01.2011, 12.01.2011, 13.01.2011, 14.01.2011, 17.01.2011, 18.01.2011, 19.01.2011, 20.01.2011, 21.01.2011, 25.01.2011.

Ознакомление лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителем), с материалами выездной налоговой проверки было осуществлено путем визуального ознакомления, с предоставлением возможности фотофиксации информации (сведений), содержащейся в вышеуказанных материалах (за исключением сведений, составляющих банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональных данные физических лиц).

Таким образом, обоснован довод налогового органа о том, что он предпринял все возможные меры для обеспечения права налогоплательщика на ознакомление с материалами налоговой проверки.

Неознакомление банка в период с даты вручения акта выездной налоговой проверки до даты рассмотрения материалов проверки с последними в полном объеме обусловливается, в частности, необеспечением для осуществления ознакомления с учетом отведенных на это сроков достаточного количества представителей банка; ходатайствами банка и его представителей об ознакомлении с документами, представленными в ходе выездной налоговой проверки самим банком (имеющимися в распоряжении самого банка); ходатайствами банка и его представителей об ознакомлении с документами, с которыми банк был ознакомлен ранее (повторное ознакомление); ходатайствами банка и его представителей об ознакомлении с документами, полученными от контрагентов банка, то есть с документами, имеющимися в распоряжении самого банка.

Материалы дела содержат около 250 листов протоколов ознакомления налогоплательщика с материалами проверки (т. 5, л.д. 49-150, т. 6, л.д.1-150), в связи с чем довод заявителя о непредставлении ему для ознакомления материалов проверки является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогового органа о том, что то обстоятельство, что решение изготовлено судом на следующий после судебного заседания день свидетельствует о предварительной предрешенности судом результатов рассмотрения дела. Таких доказательств не имеется. Дело находилось в производстве суда с 21.02.2011 и суд вправе в соответствии с изученными материалами дела изготавливать проект возможного решения. Кроме того, не имеется никаких доказательств невозможности изготовления судьей судебного акта в указанный срок.

Отсутствие упоминания в решении о письменных объяснениях инспекции на 52 и 13 листах, представленных в последнее судебное заседание 30.05.2001, само по себе не может свидетельствовать о незаконности решения суда. Налоговый орган вправе указать на неисследованность судом первой инстанции приведенных ею доводов, а суд апелляционной инстанции в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст. 268 АПК РФ вправе дать им оценку.

Отсутствие ссылок на листы дела после 16 тома также не может свидетельствовать о необоснованности выводов суда.

Ходатайства сторон и результаты их рассмотрения не подлежат обязательному отражению в принятом решении. По результатам рассмотрения ходатайств судом, как правило, выносятся протокольные определения. Заинтересованная по делу сторона вправе принести замечания на протокол судебного заседания, если считает, что ходатайство не отражено в протоколе.

То обстоятельство, что в судебном заседании, состоявшемся 16.05.2011, суд не предупреждал о ведении аудиозаписи, факт использования средств аудиозаписи не отражен, не отражен факт приобщения материального носителя аудиозаписи к протоколу судебного заседания, не является процессуальным нарушением, ведущим к отмене судебного акта. Согласно ст. 155 АПК РФ ведение аудиозаписи является обязанностью суда, а не его правом, в связи с чем у налогового органа не имелось оснований полагать, что аудиозапись судом не осуществляется.

Довод апелляционной жалобы о том, что определение об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 16.05.2011 принято с нарушением срока, установленного п. 8 ст. 155 АПК РФ: замечания поступили 19.05.2011, а определение об их отклонении вынесено судом только 23.05.2011, также не является процессуальным нарушением, влекущим отмену судебного акта.

Факт неотражения в протоколе судебного заседания от 30.05.2011 ведения аудиозаписи также не является процессуальным нарушением, влекущим отмену судебного акта.

Судом первой инстанции ненадлежащим образом установлены и исследованы фактические обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2011 по делу N А40-15089/11-140-69 отменить.

"Коммерческий Банк "Холдинг-Кредит" отказать в признании недействительным решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 26.01.2011 N 48 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость и соответствующие суммы пени.

Взыскать с "Коммерческого Банка "Холдинг-Кредит" государственную пошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева