Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2011 г. N 08АП-6881/11

город Омск

14 октября 2011 г.

Дело N А75-5074/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6881/2011) индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны на решение Арбитражного суда Ханты Мансийского автономного округа - Югры от 21 июля 2011 года по делу N А75-5074/2011 (судья Членова Л.А.), принятое по заявлению отдела внутренних дел по г. Югорску к индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны - Мартынов А.Г. (паспорт, по доверенности от 07.09.2009 сроком действия 3 года);

от отдела внутренних дел по г. Югорску - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Отдел внутренних дел г. Югорска (далее - Отдел) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны (далее - предприниматель) за совершение правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением 21 июля 2011 года по делу N А75-5074/2011 требования административного органа были удовлетворены. Предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4 000 рублей. Также в отношении предпринимателю применено дополнительное административное наказание в виде конфискации орудий совершения административного правонарушения, индивидуализированных в протоколе осмотра от 19.05.2011.

В апелляционной жалобе предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции вменил в вину заявителю организацию и проведение азартных игр без лицензии в букмекерских конторах и тотализаторах. Названный довод предприниматель мотивирует тем, что прочая организация азартных игр в силу действующего законодательства на территории ХМАО запрещена, а, следовательно, не может быть лицензирована. Поскольку в материалах дела не имеется доказательств осуществления предпринимателем букмекерской деятельности, податель жалобы приходит к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Также податель жалобы отметил, что суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения не исследовал вопрос наличия в действиях Ковалевской И.Г. вины. Податель жалобы убежден, что суду первой инстанции подлежало установить конкретную форму вины в совершенном предпринимателем правонарушении.

По убеждению подателя жалобы, суд первой инстанции безосновательно пришел к выводу о том, что конфискованное развлекательное оборудование является игровым, поскольку соответствующая экспертиза в отношении названного оборудования не проводилась, таковое арбитражным судом не исследовалось.

По убеждению подателя жалобы административный орган неправомерно составил протокол осмотра места совершения административного правонарушения в отсутствие предпринимателя, равно как неправомерно указал в протоколе об административном правонарушении об отказе предпринимателя от подписания такового, поскольку предприниматель на момент совершения названных процессуальных мероприятий находилась в городе Нягани.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Так же представитель заявителя пояснил, что ИП Ковалевская И.Г. единственная в городе Нягани имеет лицензию на предоставление телематических услуг связи. Считает, что состав административного правонарушения отсутствует.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны просит приобщить к материалам дела копию лицензии на телематические услуги связи. Апелляционный суд удовлетворил названное ходатайство предпринимателя и приобщил к материалам дела названную лицензию.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

На основании поступившего в ОВД г. Югорска сообщения (л.д.12), 19.05.2011 сотрудниками Отдела проведена проверка в помещении интернет-клуба "Фараон", расположенного по адресу: г. Югорск, ул. Железнодорожная, 45/1. Данное помещение арендуется предпринимателем Ковалевской И.Г. по договору аренды от 01.08.2010.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр помещения интернет-клуба, о чем 19.05.2011 составлен протокол осмотра места происшествия. В ходе осмотра, проведенного с участием двух понятых, установлено, что в помещении для посетителей находятся 12 игровых мест с компьютерами. На момент осмотра 8 компьютеров были подключены к сети, 4 - не подключены, находились в нерабочем состоянии. В нижней части компьютеров имеются системные блоки, содержащие жесткие диски со следующими серийными номерами: S23CJ90B210662, S23CJ90B210676, Y21471 NE, WMAV2E988917, 9VY03Q5B, 3HS BX 4 L7, WMA RT 1808225, HA 3BZK8V.

Согласно протоколу осмотра были изъяты 8 жестких дисков с номерами S23CJ90B210662, S23CJ90B210676, Y2147 1 NE, WMAV2E988917, 9VY03Q5B, 3HS BX 4 L7, WMA RT 1808225, HA 3BZK8V.

Осмотр оформлен протоколом осмотра места происшествия от 19.05.2011, который подписан участвующими в осмотре лицами без замечаний (л.д. 19-24).

23.05.2011 сотрудниками Отдела в присутствии администратора интернет-клуба был повторно произведен осмотр помещения интернет-клуба "Фараон", в ходе которого было установлено отсутствие в помещении для посетителей системных блоков, жестких дисков, видеорегистратора. Со слов администратора клуба все оборудование вывезено в г. Нягань в связи с перепрофилированием интернет-клуба в кафе (л.д. 21-24).

По результатам проверки 26.05.2011 в отношении предпринимателя Ковалевской И.Г. составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (л.д.8-9).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх).

От подписи и дачи объяснений предприниматель Ковалевская И.Г. отказалась, данный факт засвидетельствован подписями свидетелей в протоколе и в объяснениях свидетелей (л.д. 25-26).

Для целей привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением от 21 июля 2011 года по делу N А75-5076/2011 требования административного органа были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции ошибочным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на на должностных лиц - от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, п. 11 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр вне игорных зонах не образует состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что из материалов дела усматривается, что предприниматель, осуществляя деятельность в игровом клубе "Фараон", расположенном по адресу: г. Югорск, ул. Железнодорожная, 45/1, предоставляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. В помещении интернет-клуба посетитель передает оператору денежные средства и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль - один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

Между тем, названные выводы суда первой инстанции не подтверждаются материалами дела.

Административный орган в ходе проверки не проводил опросов свидетелей, которые могли бы подтвердить указанные судом обстоятельства о предоставлении предпринимателем развлекательного оборудования для игры на деньги любому желающему.

Также административный орган не проводил экспертизу в отношении изъятых у предпринимателя жестких дисков, результаты которой могли бы свидетельствовать о наличии на таких дисках программного обеспечения, предназначенного для организации азартных игр.

Из материалов дела, а именно протоколов осмотра, лишь усматривается, что на момент осмотра 8 компьютеров были подключены к сети, 4 - не подключены, находились в нерабочем состоянии.

Названные обстоятельства не могут свидетельствовать об осуществлении предпринимателем в клубе "Фараон" деятельности по организации азартных игр.

Иных доказательств организации и проведения предпринимателем азартных игр в материалы дела административным органом не представлено.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочным, не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем в названном клубе деятельности по организации азартных игр.

Следовательно вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу положений пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в том числе, в случае отсутствия события административного правонарушения.

Таким образом, у административного органа отсутствовали основания для обращения с вышеназванным заявлением в арбитражный суд, равно как у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований Отдела.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости принятия по настоящему делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования административного органа.

При этом апелляционная коллегия считает необходимым отклонить довод подателя жалобы о том, что протокол осмотра неправомерно был составлен в отсутствие предпринимателя.

Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 23.05.2011 (л.д. 21) усматривается, что таковой был составлен в присутствии администратора интернет клубов предпринимателя Мугаттаровой Г.М и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Также апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о неправомерном составлении административным органом протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя.

Как усматривается из материалов дела, названный протокол был составлен в присутствии двух свидетелей, которые в письменных объяснениях пояснили, что протокол об административном правонарушении составлялся в присутствии предпринимателя, которая отказалась от подписания протокола и от дачи объяснений. Оснований не доверять свидетельским показаниям апелляционный суд не усматривает.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты Мансийского автономного округа - Югры от 21 июля 2011 года по делу N А75-5074/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Отдела внутренних дел по городу Югорску о привлечении индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне имущество (жесткие диски), изъятое по протоколу осмотра места происшествия от 19.05.2011 г. (г. Югорск, ул.Железнодорожная, помещение Интернет- клуба "Фараон").

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер