Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. N 13АП-14936/11

г. Санкт-Петербург

17 октября 2011 г.

Дело N А56-22809/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Г.Савицкой, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14936/2011) Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2011 по делу N А56-22809/2011 (судья Анисимова О.В.), принятое

по иску (заявлению) Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу

к ООО "КОФЕ СЭТ"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): предст. Салимзянов Д.В. - доверенность N 05-06/32980 от 19.09.2011

от ответчика (должника): предст. Михеева Н.Ю. - доверенность N 29 от 15.04.2011

установил:

Межрайонная Инспекция федеральной налоговой службы России N 25 по Санкт-Петербургу (место нахождения: 197136, Санкт-Петербург, ул. Ленина П.С., д. 11/64) (далее - заявитель, ИФНС, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КОФЕ СЭТ" (ОГРН 1089847165363, место нахождения: 195256, Санкт-Петербург, пр. Науки, д. 25) (далее - Общество, ЗАО "КОФЕ СЭТ) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 29.06.2011 в привлечении ООО "КОФЕ СЭТ" к административной ответственности отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

Инспекция не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права - положений Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы. Представитель Общества доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 24.03.2011 Межрайонной ИФНС России N 25 по Санкт-Петербургу проведена проверка соблюдения ООО "КОФЕ СЭТ" законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в ходе которой установлено, что Общество в кафе "Сoffeeshop", расположенном по адресу: Санкт-Петербург, ул. Льва Толстого, д. 9, лит. А, проводит стимулирующую лотерею под видом рекламной акции "Кофе & Cosmo weekend в Вене", без направления уведомления в установленном порядке.

По факту выявленного нарушения Инспекцией вынесено определение N 035682 от 24.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

18.04.2011 должностным лицом Инспекции был составлен протокол об административном правонарушении N 11170119.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ протокол и иные материалы проверки направлены Инспекцией в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении ООО "КОФЕ СЭТ" к административной ответственности, правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 18.04.2011 N 11170119 Обществу вменяется проведение стимулирующей лотереи "Кофе & Cosmo weekend в Вене" без соответствующего разрешения, что, по мнению Инспекции, является нарушением пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N138-ФЗ).

Понятие "лотерея" раскрыто в статье 2 Закона N 138-ФЗ - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Пунктом 1 статьи 6 Закона N 138-ФЗ установлено, что разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Из пункта 8 (подпункт 3) статьи 6 Закона N 138-ФЗ следует, что положения статьи 6 данного Закона не распространяются, в том числе, на стимулирующие лотереи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Согласно пункту 2 статьи 7 Закона N 138-ФЗ уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагаются также документы, содержащие условия стимулирующей лотереи; описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях; описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи; описание способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником; описание способа информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения; засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов организатора стимулирующей лотереи; порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей; выданную налоговыми органами справку о наличии или об отсутствии задолженности по уплате налогов и сборов.

Проанализировав вышеприведенные нормативные положения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение стимулирующей лотереи без полученного в установленном порядке разрешения не образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

Для проведения стимулирующей лотереи достаточно направить в налоговый орган уведомление, содержащее указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению должны быть приложены документы, перечисленные в пункте 2 статьи 7 Закона N 138-ФЗ.

Из материалов дела видно, что Общество 15.02.2011 направило в Федеральную налоговую службу уведомление от 09.02.2011 о проведении стимулирующей лотереи "Кофе & Cosmo weekend в Вене" с приложением документов, предусмотренных частью 2 статьи 7 Закона N 138-ФЗ. В уведомлении Общество указало способ проведения лотереи (том 1, л.д. 101-106).

Письмом от 03.03.2011 N AC-4-2/3435@ Федеральная налоговая служба запретила ООО "КОФЕ СЭТ" проведение стимулирующей лотереи "Кофе & Cosmo weekend в Вене" на основании пунктов 1, 2 части 3 статьи 7 Закона N138-ФЗ, сообщив, что Законом N138-ФЗ не предусмотрено использование понятия рекламная акция.

Вместе с тем, такого основания для отказа в проведении стимулирующей лотереи статья 7 Закона N 138-ФЗ не содержит.

По мнению апелляционной коллегии, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим привлечение лица к административной ответственности.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что проводимая Обществом рекламная акция не соответствует признакам стимулирующей лотереи, так как призовой фонд формировался не за счет самого Общества, а за счет партнеров акции на основании Соглашения о сотрудничестве N 2/2011 от 01.02.2001.

Главным признаком лотереи в силу понятия, раскрытого в статье 2 Закона N 138-ФЗ, является розыгрыш призов среди участников лотереи. В рассматриваемом случае Общество разыгрывало сертификаты на путешествие в Вену и годовую подписку на журнал "Cosmopolitan". Формирование призового фонда не за счет собственных средств, а за счет призов, предоставленных партнерами Общества, не повлияло на существо и характер самой игры.

Вместе с тем, ошибочные выводы суда не привели к принятию неправильного решения и не повлияли на выводы об отсутствии в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения.

Суд также правомерно указал на допущенные Инспекцией нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, так как законный представитель Общества в нарушение статьи 28.2 КоАП РФ о времени и месте составления протокола не извещался. Определение от 13.04.2011 N 13/04/11 о вызове для дачи объяснений и участия при составлении протокола об административном правонарушении было получено помощником бухгалтера Общества Журавлевой В.А. по доверенности от 11.04.2011 (л.д. 9).

Представленная в материалы дела доверенность от 11.04.2011 выдана Журавлевой В.А. на представление интересов Общества по вопросам, касающимся кассовой проверки 24.03.2011 акт N 035682, с правом получать, подписывать и предъявлять необходимые справки, письма и документы (л.д. 25).

Как пояснил представитель Общества в судебном заседании апелляционной инстанции, Журавлева В.А. не была уполномочена на представление интересов Общества по участию в конкретном административном деле, а также на получение документов по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ. Полученное ею Определение от 13.04.2011 N 13/04/11 не было передано законному представителю Общества.

Иных доказательств получения законным представителем Общества уведомления о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, Инспекция суду не представила.

Таким образом, протокол по делу об административном правонарушении был составлен без участия законного представителя Общества, в отсутствие сведений о его надлежащем извещении.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении ООО "КОФЕ СЭТ" к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ. Правовых и фактических оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 июня 2011 года по делу N А56-22809/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном статьей 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая А.Б. Семенова