Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 г. N 17АП-9410/10

г. Пермь

23 сентября 2010 г.

Дело N А60-56894/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2010 года;.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.,

судей: Васевой Е.Е., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ООО "Рекламная площадь": не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Шерстякова А.Г., предъявлено удостоверение N 5319, доверенность от 15.06.2010;

от третьих лиц: 1. ООО "Издательство "Пульс цен" - не явились;

2. ООО "Глория" - не явились;

3. ООО "Город возможностей" - не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "Рекламная площадь"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 июля 2010 года

по делу N А60-56894/2009,

принятое судьей Ворониным С.П.

по заявлению ООО "Рекламная площадь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: 1. ООО "Издательство "Пульс цен", 2. ООО "Глория", 3. ООО "Город возможностей"

о признании ненормативного акта недействительным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Рекламная площадь" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС) от 25.08.2009 по делу N 51 о признании рекламы водки "Немиров" (Nemiroff) "Пшеница украинская отборная", размещенной в печатном издании "Наша газета с программой телепередач" N 14 от 16.04.2009 г. и N 15 от 23.04.2009 г. ненадлежащей, как нарушающей требования части 3 статьи 21 Федерального закона "О рекламе".

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО "Издательство "Пульс цен", ООО "Глория", ООО "Город возможностей".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решение суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что ООО "Рекламная площадь" выступает в качестве посредника оказываемой рекламной услуги, поскольку ООО "Рекламная площадь" приняло рекламный макет и передало его для размещения ООО "Город возможностей". Решение о том, размещать или не размещать данный макет принимало ООО "Город возможностей", так как именно данное юридическое лицо занимается информационным наполнением и распространением газеты "Наша газета с программой телепередач". Считает, что ООО "Рекламная площадь" не является рекламораспространителем в связи с тем, что в силу ст. 2, 19 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О СМИ" не занимается распространением продукции средства массовой информации.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заявитель и третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25 августа 2009 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области приняло решение по делу N 51 (л.д. 15-17), которым признало рекламу водки "Немиров" (Nemiroff) "Пшеница украинская отборная", размещенную в печатном издании "Наша газета с программой телепередач" N 14 от 16.04.2009 и N 15 от 23.04.2009 ненадлежащей, как нарушающей требования ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О рекламе", поскольку предупреждению о вреде чрезмерного употребления алкоголя отведено менее 10 процентов рекламной площади (пространства). Кроме того, тем же решением управление признало ООО "Рекламная площадь" рекламораспространителем указанной рекламы.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд 1 инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области 25 августа 2009 года по делу N 51.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под объектом рекламирования подразумевается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В соответствии с пунктами 5, 6 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; под рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно статье 38 Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Закона; рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Как следует из материалов дела, в N 14 от 16.04.2009 газеты "Наша газета с программой телепередач" опубликована статья "Светлое настроение к Пасхе", содержащая информацию рекламного характера о водке "Nemiroff". В целом статья рассказывает о существующих традициях празднования, а также о составе праздничного стола на Пасху. При этом статья содержит утверждения, в частности, "Пожалуй, самой подходящей для праздника водкой будет Nemiroff "Пшеница украинская отборная", так как именно пшеница была у крестьян символом достатка и гостеприимства", которые направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования. Кроме того, статья содержит изображение (фотографию) бутылки упомянутой водки в окружении традиционных пасхальных кушаний.

В газете "Наша газета с программой телепередач" N 15 от 23.04.2009 под заголовком "Свадебный бум победит кризис?" реклама водки "Nemiroff" представлена в форме повествования о свадебных торжествах. Рассказ связан с информацией о водке, в частности: "А вот, пожалуй, к любому сценарию подойдет европейская кухня, а к ней - водка Nemiroff "Пшеница украинская отборная" и т.д. Статья направлена на формирование убеждения у читателей о том, что ко всем праздничным мероприятиям, проводимым на свадьбу, самой подходящей является рекламируемая водка.

Управление, а также суд первой инстанции пришли к правильному выводу о том, что обе статьи направлены на формирование или поддерживание интереса к названному товару и его продвижение на рынке и соответственно, является рекламой данного товара. При этом предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкоголя занимает менее 10 процентов площади статьи, то есть рекламной площади (пространства). Таким образом, данная реклама обоснованно признана ненадлежащей как нарушающей требования части 3 статьи 21 Федерального закона "О рекламе".

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу судебным актом - решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.11.2009, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого апелляционного суда от 12.03.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Свердловской области от 20.05.2010, по делу А60-45669/2009 по заявлению ООО Издательство "Пульс цен" о признании недействительным решения УФАС по Свердловской области от 25.08.2009.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В деле А60-45669/2009 ООО "Рекламная площадь" участвовало в качестве третьего лица, в связи с чем вывод суда о том, что в указанных выше статьях содержится реклама водки "Nemiroff" и что данная реклама является ненадлежащей, относится, в том числе, и к этому лицу и это обстоятельство не требует доказывания.

Кроме того, суд 1 инстанции пришел к выводу о том, что решение управления в части признания ООО "Рекламная площадь" рекламораспространителем в отношении спорной рекламы является правомерным.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с п. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ст. 21 настоящего федерального закона несет рекламораспространитель, то есть лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с заключенным между ООО "Город возможностей" (принципал) и ООО "Рекламная площадь" (агент) агентским договором N 035/3 от 10.04.2007 (л.д. 18-20), агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия, обусловленные предметом и целью настоящего договора, при этом такие действия могут совершаться агентом от своего имени, но за счет принципала (п. 1.1 договора).

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы и принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В силу п.4.1 агентского договора, агент обязан выполнять все действия в рамках договора, руководствуясь интересами принципала и условиями договора, а также нормами действующего законодательства, установленным порядком и сложившейся практике.

В пункте 10.3 агентского договора N 035/3 от 10.04.2007 закреплено, что стороны несут ответственность за нарушение принятых на себя обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Спорная реклама была размещена в печатном издании "Наша газета с программой телепередач", на основании договора на оказание рекламных услуг N РП 0008827 от 12.12.2008 (л.д. 31-34), заключенного между ООО "Рекламная площадь" (агент ООО "Город возможностей") и ООО "Глория" (рекламодатель).

В силу положений данного договора ООО "Рекламная площадь" обязуется размещать и распространять рекламу в соответствии с планом распространения средства массовой информации (п. 1.1, 2.2, 2.3 договора).

В соответствии с Приложением N 6 к договору, содержание (текст) рекламной публикации размещается в издании "Наша газета с программой телепередач" N 14 и N 15, блок Город возможностей, на 5 и 4 страницах соответственно, согласно оригинал-макета, предоставленного в распечатанном виде, за подписью уполномоченного представителя Рекламодателя. При этом оригинал-макеты представляют собой статьи под заголовками "Светлое настроение к Пасхе" и "Свадебный бум победит кризис?".

Согласно п. 2.4 договора рекламораспространитель вправе не принимать к публикации рекламно-информационные материалы, содержание и/или оформление которых не соответствует моральным и этическим нормам, противоречит действующему законодательству Российской Федерации, а также может нанести ущерб его репутации.

Таким образом, в силу принятых на себя обязательств по распространению рекламы, ООО "Рекламная площадь" является рекламораспространителем, обязано соблюдать установленные законодательством запреты и ограничения, в том числе, предусмотренные ч. 3 ст. 21 ФЗ "О рекламе", и несет ответственность за их нарушение.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "Рекламная площадь" не является рекламораспространителем в связи с тем, что в силу ст. 2, 19 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О СМИ" не занимается распространением продукции средства массовой информации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ (ст. 2 Закона РФ N 2124-1 от 27.12.1991 "О средствах массовой информации"). При этом под продукцией средства массовой информации понимается тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск радио-, теле-, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио- или видеозаписи программы.

Следовательно, положения Закона "О СМИ" распространяются на отношения, связанные со средствами массовой информации, как печатными изданиями, и не относятся к распространению рекламной информации в виде отдельных элементов этого печатного издания.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Иных влекущих отмену судебного акта доводов апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Учитывая изложенное, решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 июля 2010 года по делу N А60-56894/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Рекламная площадь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева Л.Х. Риб