Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 06АП-4182/11

г. Хабаровск

12 октября 2011 г.

N 06АП-4182/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тихоненко А.А.

судей Балинской И.И., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии в заседании:

от истца - Литвиненко Е.В., представителя по доверенности от 04.08.2011 N ДВ-10/3646, Горловой А.С., представителя по доверенности от 27.10.2010 N ДВ-10/4917;

от ответчика - Дерова А.П., представителя по доверенности от 01.12.2010 N 33

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России"

на решение от 28 февраля 2011 года

по делу N А73-14700/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Тищенко А.П.

по иску Федерального государственного учреждении "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Брус"

о взыскании 4 525 685 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" (ОГРН 1022701130418; далее - ФГУ ДСД "Дальний Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Обществу с ограниченной ответственностью "Брус" (ОГРН 1021601373848; далее - ООО "Брус", ответчик) о взыскании штрафа в размере 4 107 586 руб. 70 коп. за невыполнение объемов работ по государственному контракту от 29.09.2008 N 24-08/СМР в июле 2009 года.

Решением от 28.02.2011 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГУ ДСД "Дальний Восток" в апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального права, просит решение от 28.02.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым иск удовлетворить.

В обоснование жалобы указывает на дополнительное соглашение от 20.10.2010 N 9, которым предусмотрено, что к отношениям сторон, возникшим до его заключения, применяются положения контракта об ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Считает вывод суда об отсутствии претензий истца до заключения дополнительного соглашения, не соответствующим обстоятельствам дела, а именно, представленной истцом претензии от 14.08.2009 N ДВ-10/ДВ-15/3336. На момент предъявления данной претензии действовало дополнительное соглашение от 16.02.2009 N 3 и календарный график, предусматривающий выполнение в июле 2009 года работ на сумму 131 510 073 руб. Кроме того, считает, что судом не обоснованы причины применения к спорным правоотношениям пунктов 16.1, 16.2 контракта об обстоятельствах непреодолимой силы. При этом доказательств наличия таких обстоятельств в материалы дела не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Брус" с доводами заявителя не согласилось, указав на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 решение от 28.02.2011 отменено, исковые требования удовлетворены на сумму 530 563 руб. 28 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.08.2011 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Суду дано указание выяснить волю сторон по определению отдельных этапов работ: в зависимости от объема финансирования или объема подлежащих выполнению работ конкретного этапа, либо в зависимости от годовой разбивки, либо месячной разбивки стоимости работ, подлежащих выполнению, с учетом того, что контрактом установлены сроки начала и окончания выполнения работ по объекту, а также обязанность исполнения объема работ по годам (пункт 5.2 контракта).

При новом рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции от ФГУ ДСД "Дальний Восток" поступили письменные пояснения от 30.09.2011, в которых истец считает необходимым рассмотреть, помимо положений пункта 5.2 контракта, и другие условия контракта, содержащиеся, в том числе, в пунктах 5.1, 5.3, 4.2, 4.7, 4.9. Указывает, что понятие "этап работ" действующим законодательством не предусмотрено, вместе с тем, волю сторон договора о том или ином термине и условии контракта, при наличии спора, возможно установить при рассмотрении фактически сложившихся между ними отношений, возникших при исполнении договорных обязательств. Ссылается на акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 07.08.2009 N 7, от 29.07.2009 N 6, на основании которых установлен как факт сдачи-приемки выполненных в июле работ, так и факт их оплаты. Поскольку работы, как выполненные ответчиком с нарушением сроков, так и выполненные в срок, оплачиваются истцом до окончательной сдачи результатов работ (пункты 4.2, 4.7, 4.9), соответственно, ответчик получил материальное удовлетворение по правилам ежемесячной приемки и оплате этапов работ (календарный месяц). Следовательно, сторонами согласовано условие об обязанности исполнения объема по годам с учетом календарного графика выполнения работ, которым, в свою очередь, предусмотрено выполнение работ исходя из месячной разбивки стоимости работ, и, соответственно, оплаты выполненных помесячно работ.

В письменных возражениях на пояснения истца ООО "Брус" не согласился с позицией ФГУ ДСД "Дальний Восток". Полагает, что истец неверно истолковал постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.08.2011 в части указания о действиях, которые должен выполнить суд апелляционной инстанции. По мнению ответчика, истец в своих пояснениях подменят различные понятия и выдержки из контракта. Термин "этап работ" спорный контракт, его неотъемлемые части и приложения, не имеет прямого толкования. Доводы истца о доказанности факта оплаты в связи с подписанием актов КС-2, КС-3 считает несостоятельными, поскольку акт приемки выполненных работ КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 не являются аналогом платежного документа, подтверждающего факт оплаты.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также письменных пояснениях, поддержал в полном объеме, просил судебный акт первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика в заседании суда доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве; доводы, изложенные в возражениях на письменные пояснения истца, поддержал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, доводы письменных пояснений и возражений на них, проверив законность и обоснованность решения суда по основаниям и в порядке, предусмотренном статьями 266-271 АПК РФ, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Материалами дела установлено, что между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Брус" (подрядчик) заключен государственный контракт от 29.09.2008 N 24-08/СМР на выполнение дорожных работ по строительству (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по строительству в качестве генерального подрядчика автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск км 979-км 1006 (II стадия), Амурская область, в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Росавтодора от 01.07.2008 N 270-р, а заказчик - обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1).

Общая стоимость работ по указанному контракту составляет 635 007 793 руб. (пункт 3.1).

Согласно пункту 1.4 контракта подрядчик обязался завершить все работы и сдать в установленном порядке объект пригодный в эксплуатацию в сроки, установленные пунктом 5.1 контракта. При этом срок выполнения работ является одним из существенных условий спорного контракта (пункт 1.6).

В пункте 5.1 стороны согласовали начало работ (06.10.2008) и окончание работ (30.09.2009), а также установили, что календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктами 5.2, 5.3 контракта объем работ по контракту должен быть исполнен по годам в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ и в пределах годовых лимитов бюджетных обязательств. При этом дата окончания работ, в том числе даты окончания отдельных этапов работ, определенные календарным графиком выполнения работ, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков строительства.

За нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по объекту строительства подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 5 % от стоимости этапа работ за каждые 30 дней просрочки исполнения работ по объекту (абзац 4 пункта 11.4).

Дополнительным соглашением от 16.02.2009 N 3 стороны согласовали общую стоимость работ по спорному контракту в размере 572 487 579 руб. При этом планируемый объем работ в 2009 году составил 554 157,003 тыс. руб.

К дополнительному соглашению N 3 стороны подписали приложение N 2 - календарный график производства подрядных работ, согласно которому объем работ, подлежащих выполнению в мае 2009 года, составляет 40 604 689 руб., в июне 2009 года - 63 811 591 руб., в июле 2009 года - 131 510 073 руб.

Согласно актам приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 07.08.2009 N 7, от 29.07.2009 N 6 в июле 2009 года ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на сумму 49 358 339 руб.

ФГУ ДСД "Дальний Восток", ссылаясь на нарушение ответчиком согласованных календарных сроков работ в июле 2009 года, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании с ООО "Брус" неустойки (штрафной санкции) в размере 4 107 586 руб. 70 коп. (с учетом уточнения иска).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что дополнительным соглашением от 20.10.2010 N 9 стороны согласовали новый календарный график выполнения работ и ведомость объемов и стоимости работ в связи с уменьшением стоимости работ по контракту. При этом стоимость работ в июле 2009 года составила 25 137 522 руб., то есть меньше, чем фактически было выполнено подрядчиком (49 358 339 руб.). В связи с указанным суд пришел к выводу об отсутствии основания для привлечения ответчика к ответственности.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Тот факт, что между сторонами 20.10.2010 подписано дополнительное соглашение N 9, которым стороны согласовали иные сроки и объемы выполнения работ по спорному контракту, в том числе за июль 2009 года в меньшем объеме, чем было фактически выполнено ответчиком, не освобождают ответчика от ответственности за нарушение сроков окончания работ, установленных ранее.

Данное условие стороны согласовали в пункте 3 дополнительного соглашения от 20.10.2010 N 9, в соответствии с которым с момента подписания настоящего соглашения к отношениям сторон применяются условия приложения N 1 "Календарный график выполнения работ" и приложения N 2 "Ведомость объемов и стоимости работ" к настоящему дополнительному соглашению, при этом к отношениям сторон, возникшим до заключения настоящего дополнительного соглашения применяются условия государственного контракта, действовавшие на день их возникновения (день выставления претензии, выдачи предписания и др.), в том числе положения контракта об ответственности за нарушение сроков.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ в июле 2009 года, установленных календарным графиком, являющимся приложением к дополнительному соглашению от 16.02.2009 N 3, подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками формы КС-3 от 07.08.2009 N 7, от 29.07.2009 N 6.

Так, согласно указанным актам, в июле 2009 года ответчиком выполнены работы на сумму 49 358 339 руб.

Вместе с тем, в соответствии с календарным графиком ответчик должен был выполнить в июле 2009 года работы на сумму 131 510 073 руб.

Отклоняя ссылку истца на пункт 3 дополнительного соглашения от 20.10.2010 N 9, суд первой инстанции указал на то, что на момент предъявления иска календарный график от 29.09.2008 не действовал, истец не предъявлял претензий и исков до заключения дополнительного соглашения от 20.10.2010.

Между тем, согласно указанному пункту дополнительного соглашения N 9, к отношениям сторон применяются условия контракта, в том числе об ответственности за нарушение сроков.

Объем работ в сумме 131 510 073 руб., который подлежал выполнению ответчиком в июле 2009 года, согласован сторонами в календарном графике, являющемся приложением к дополнительному соглашению от 16.02.2009 N 3.

Указанные работы ответчиком не выполнены в полном объеме, в связи с чем истец направил в его адрес претензию от 14.08.2009 N ДВ-10/ДВ-15/3336, в которой указал на отставание от календарного графика по объемам работ за период с мая по июль 2009 года и предложил уплатить сумму штрафных санкций на основании пункта 11.4 контракта.

Утверждение ответчика о том, что данную претензию он не получал, опровергается представленным истцом в апелляционный суд письмом ООО "Брус" от 10.03.2010 N 74, в котором имеется ссылка на получение, в том числе, претензии истца от 14.08.2009 N ДВ-10/ДВ-15/3336.

Ссылки ответчика на другие дополнительные соглашения - от 02.10.2008 N 1, от 27.07.2009 N 4, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, на которые указывает ответчик, не влияют на разрешение спора в отношении наличия или отсутствия нарушений со стороны ООО "Брус" сроков выполнения этапов работ.

Суд апелляционной инстанции полагает ошибочным утверждение ответчика о выполнении им спорных работ в пределах календарного года, как основанное лишь на толковании пункта 5.2 контракта.

При таких обстоятельствах, поскольку факт нарушения подрядчиком в июле 2009 года календарного графика выполнения работ по государственному контракту от 29.09.2008 N 24-08/СМР установлен материалами дела, требование истца о возложении на ответчика ответственности за нарушение сроков выполнения работ за спорный месяц является обоснованным.

Согласно расчету истца, произведенному с учетом положений абзаца 4 пункта 11.4 спорного контракта, размер неустойки составил 4 107 586 руб. 70 коп.

Ответчик в отзыве на исковое заявление сослался на завышенный размер заявленных истцом требований в части процента неустойки, а также указал на то, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы, его вина отсутствует, работы выполнены им в пределах календарного года.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы ответчика, находит заявленный истцом размер неустойки подлежащим снижению на основании статьи 333 ГК РФ.

По правилам пункта 1 статьи 333 ГК РФ, а также пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17, критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Учитывая указанное, а также принимая во внимание чрезмерно высокий процент неустойки (60 % годовых), незначительность срока нарушения ответчиком обязательства по выполнению спорных работ, отсутствие доказательств неблагоприятных для истца последствий в результате нарушения ответчиком обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о явной несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства и необходимости снижения размера неустойки.

При расчете размера неустойки апелляционный суд считает возможным применить ставку рефинансирования 7,75 %, действовавшую в спорный период.

Таким образом, сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 530 563 руб. 28 коп. ((131 510 073 руб. - 49 358 339 руб.) х 7,75 %) : 360 дней х 30 дней).

Доводы ответчика о том, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы, а также об отсутствии его вины, апелляционным судом отклоняются.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Между тем, ответчиком в материалы дела не представлены надлежащие доказательства того, что работы в спорный период выполнены не в полном объеме в связи с имевшими место обстоятельствами непреодолимой силы.

Из представленного сообщения Гидрометеорологического центра от 06.05.2010 N 22-13-/402 не усматривается, что осадки, выпавшие в спорный период, следует квалифицировать как чрезвычайное для районов стройки событие.

Так, в сообщении указано, что количество осадков в мае 2009 года превысило норму в 1,5 - 2 раза, а в июне - июле 2009 года количество осадков выпало меньше нормы.

Других доказательств отсутствия вины в нарушении сроков сдачи работ, ответчик в материалы дела не представил.

Кроме того, согласно статье 716 ГК РФ, пункту 8.14 контракта, подрядчик, в случае возникновения обстоятельств, препятствующих сдаче результатов работ в предусмотренные контрактом сроки, обязан немедленно поставить в известность об этом заказчика. Пунктом 2 названной нормы материального права предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика о наличии препятствий к сдаче результатов работы в обусловленный срок, не вправе ссылаться на эти обстоятельства.

На основании изложенного апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда от 28.02.2011 - отмене.

Расходы истца по уплате госпошлины по иску и по апелляционной жалобе возложить на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ, принимая во внимание уплату госпошлин в доход федерального бюджета в установленных законом порядке и размере.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 28.02.2011 по делу N А73-14700/2010 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Брус" (ОГРН 1021601373848) в пользу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России" (ОГРН 1022701130418) неустойку в размере 530 563 руб. 28 коп., госпошлину по иску в размере 45 628 руб. 43 коп., госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

И.И. Балинская И.В. Иноземцев