Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2010 г. N 17АП-10336/10

г. Пермь

08 ноября 2010 г.

Дело N А71-5654/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Щеклеиной Л.Ю., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С

при участии:

от заявителя ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания": Дементьева О.Л., паспорт, доверенность от 14.01.2009, Габдиков А.Р., паспорт, доверенность от 14.01.2009,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Прохоров Р.В., удостоверение, доверенность от 14.01.2010,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 16 августа 2010 года по делу N А71-5654/2010,

принятое судьей Лепихиным Д.Е.

по заявлению ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

о признании незаконным решения,

установил:

ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - Управление, антимонопольный орган) от 16.02.2010 по делу N СЮ 05-03/2010-6 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование жалобы Общество ссылается на то, что антимонопольным органом не доказана невыгодность применения одноставочного тарифа. Общество указывает на то, что не отказывало ООО "Торговый дом "Камбарский машиностроительный завод" (далее - ООО "ТД "КМЗ") в заключении договора энергоснабжения, а указало на преждевременность его заключения, поскольку на момент поступления заявки ООО "Торговый дом "Камбарский машиностроительный завод" на заключение договора энергоснабжения в отношении тех же объектов существовали договорные обязательства Общества перед ОАО "Камбарский машиностроительный завод".

Также Общество ссылается на то, что потребителем нарушены сроки и порядок уведомления о выборе тарифа, установленные п. 58 постановления Правительства Российской Федерации от 26.04.2004 N 109. Кроме того, Общество ссылается на то, что не все приборы учета ООО "Торговый дом "Камбарский машиностроительный завод" способны осуществлять учет электрической мощности, что исключает возможность применения двухставочного тарифа.

В судебном заседании представители Общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Управление против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает на то, что невыгодность применения одноставочного тарифа антимонопольным органом доказана; Общество имеет возможность определения фактического почасового потребления электрической мощности расчетным методом, что позволяет применить двухставочный тариф.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы отзыва, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.11.2009 ООО "Торговый дом "Камбарский машиностроительный завод" обратилось в ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" с просьбой заключить договор энергоснабжения в связи со сменой собственника имущественного комплекса ранее принадлежащего ОАО "Камбарский машиностроительный завод".

10.11.2009 ОАО "Камбарский машиностроительный завод" уведомило Общество о том, что ранее принадлежащее ему имущество приобретено ОАО "КМЗ Проперти", в связи с чем просило расторгнуть договор энергоснабжения от 25.01.2007 N С1075, заключенный между ОАО "Камбарский машиностроительный завод" и ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания".

Письмом от 23.11.2009 N 37/7149 Общество отказало ООО "ТД "КМЗ" в заключении договора энергоснабжения, указав на наличие действующего договора энергоснабжения, заключенного с ОАО "Камбарский машиностроительный завод".

24.11.2009 ООО "ТД "КМЗ" направило в адрес Общества документы, необходимые для заключения договора энергоснабжения.

Письмом от 26.11.2009 Общество отказало ООО "ТД "КМЗ" в заключении договора энергоснабжения, указав на наличие действующего договора энергоснабжения, заключенного с ОАО "Камбарский машиностроительный завод".

Письмом от 10.12.2009 N 382 Общество направило в адрес ООО "ТД "КМЗ" подписанный от его имени договор энергоснабжения от 01.12.2009 N К8575.

Письмом от 14.12.2009 N 250 ООО "ТД "КМЗ" направило в адрес Общества договор энергоснабжения от 01.12.2009 N К8575, подписанный с протоколом разногласий. При этом разногласия коснулись порядка оплаты за поставленную электроэнергию в части установления в договоре одноставочного тарифа. ООО "ТД "КМЗ" просило применить в расчетах за потребленную электроэнергию двухставочный тариф.

Письмом от 21.12.2009 N 399 Общество направило в адрес ООО "ТД "КМЗ" протокол урегулирования разногласий, которым в применении двухставочного тарифа отказано.

Полагая, что действия Общества по отказу в применении при расчетах за потребленную энергию двухставочного тарифа являются навязыванием невыгодных для него условий договора, 23.12.2009 ООО "ТД "КМЗ" обратилось с заявлением в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике.

Усмотрев в действиях Общества признаки правонарушения, определенного ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, управление возбудило дело N СЮ 05-03/2010-6.

Рассмотрев данное дело, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о нарушении Обществом требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся во включении в договор энергоснабжения условия о применении в расчетах за потребленную электроэнергию одноставочного тарифа, что приводит к увеличению цены договора по сравнению с применением в расчетах двухставочного тарифа, что является невыгодным для ООО "ТД "КМЗ".

Полагая, что указанное решение является незаконным, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого предписания незаконным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии относятся к естественно монопольным видам деятельности. Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии (ст. 3 Закона N 147-ФЗ).

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Судом первой инстанции установлено и заявителем не оспаривается, что ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более чем 50%.

Таким образом, ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии.

Из содержания п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что обществу вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое, по мнению антимонопольного органа, состоит в том, что заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, совершил действия по навязыванию ООО "ТД "КМЗ" условий договора, невыгодных для него, а именно, согласовывал заключение договора энергоснабжения только при условии применения в расчетах за потребленную электрическую энергию одноставочного тарифа.

В силу п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (п. 2 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в случае, если происходит смена собственника или иного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды производственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего энергоснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется, и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются.

При этом новый собственник или иной законный владелец энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики обязан уведомить сетевую организацию или владельца объектов электросетевого хозяйства о переходе права собственности или возникновения иного основания владения энергопринимающими устройствами или объектами электроэнергетики.

Из материалов дела следует, что о смене собственника энергопринимающих устройств Общество было уведомлено надлежащим образом как ООО "ТД "КМЗ", так ОАО "Камбарский машиностроительный завод", что подтверждается, в том числе, и письмом заявителя от 29.01.2010 N 610/0476 (л.д. 132).

Все документы, подтверждающие выполнение условий, необходимых для заключения договора энергоснабжения, были представлены ООО "ТД "КМЗ" письмом от 24.11.2009 N 207.

Таким образом, оснований для отказа в заключении договора энергоснабжения с ООО "ТД "КМЗ" со ссылкой на наличие действующего договора с ОАО "Камбарский машиностроительный завод" у Общества не имелось.

В соответствии с п. 58 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах: 1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость 1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности; 2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности; 3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток.

При этом согласно указанной норме потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

Таким образом, право выбора тарифа за потребленную электроэнергию при заключении договора энергоснабжения принадлежит потребителю - ООО "ТД "КМЗ".

Поскольку ООО "ТД "КМЗ" при заключении договора выразил волеизъявление на применение двухставочного тарифа, отказ в применении двухставочного тарифа при расчетах за потребленную электрическую энергию является неправомерным.

При этом отклоняются ссылки Общества на отсутствие у ООО "ТД "КМЗ" приборов учета, позволяющих производить учет электрической мощности.

В соответствии с п. 18 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 21.08.2007 N 166-э/1 (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений) в случае если у розничного покупателя приборы учета не установлены, фактическое почасовое потребление электрической мощности этим покупателем определяется путем разбивки суммарного объема потребления электрической энергии покупателем за расчетный период пропорционально почасовым значениям суммарного профиля потребления электрической энергии гарантирующего поставщика с оптового и розничного рынков, определенного по итогам расчетного периода.

Данные о почасовых значениях суммарного профиля потребления электрической энергии гарантирующего с оптового и розничного рынков, определенные по итогам расчетного периода, подлежат публикации в срок до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, на официальных сайтах в сети Интернет гарантирующего поставщика и органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Следовательно, Общество имело возможность определения фактического часового потребления электрической мощности расчетным методом.

Судом первой инстанции установлено, что согласно расчету, представленному ООО "ТД "КМЗ", за 2009 год разница по оплате за потребленную электроэнергию между одноставочным и двухставочным тарифами составила 1 047 570 руб. 39 коп.

При этом данные указанного расчета при рассмотрении дела в суде первой инстанции Обществом не опровергнуты.

Ссылка Общества на расчет стоимости электрической энергии, представленный в суд апелляционной инстанции, отклоняется, так как для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласование заключения договора энергоснабжения только при условии применения в расчете за потребленную электрическую энергию одноставочного тарифа обоснованно расценено антимонопольным органом как навязывание условий договора, не выгодных для ООО "ТД "КМЗ".

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что потребление энергии в период до заключения договора энергоснабжения между Обществом и ООО "ТД "КМЗ" являлось бездоговорным. При этом ООО "ТД "КМЗ" под угрозой прекращения подачи электроэнергии согласилось оплатить потребляемую электроэнергию в декабре 2009 года на условиях одноставочного тарифа.

Указанные обстоятельства, установленные антимонопольным органом при производстве по делу об антимонопольном нарушении (л.д. 14), не опровергнуты Обществом. Иного суду не доказано.

Таким образом, вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа о наличии в действиях Общества нарушения требований, установленных п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, является правомерным.

Доводы Общества, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, и сводятся по существу к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно подп. 3, 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда размер государственной пошлины составляет 1000 руб.

Поскольку Обществом при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб., заявителю апелляционной жалобы подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению от 14.09.2010 N 12939 государственная пошлина в сумме 1000 руб. (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 августа 2010 года по делу N А71-5654/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Удмуртская энергосбытовая компания" из федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 12939 от 14.09.2010 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Л.Х. Риб