Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 16АП-2597/11

г. Ессентуки

Дело N А15-842/2011

13 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.07.2011 по делу N А15-842/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Пищевик" (Республика Дагестан, г. Дербент, ул. Ленина, 92, ИНН 0542003107, ОГРН 1020501999924)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (Республика Дагестан, г. Махачкала, пл. Ленина, 2, ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа от 20.04.2011, N 37-А,

в отсутствие:

заявления: открытого акционерного общества "Пищевик", о времени и месте судебного заседания уведомленного надлежащим образом (почтовое уведомление N 35760142503765)

заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Дагестан, о времени и месте судебного заседания уведомленного надлежащим образом (почтовое уведомление N 35760142503758)

третьего лица: Аливердиевой С.Э., о времени и месте судебного заседания уведомленного надлежащим образом (почтовое уведомление N 35760142503772)

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Пищевик" (далее - ОАО "Пищевик", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - УФАС по РД, управление) от 20.04.2011 N 37-А о наложении штрафа в размере 100 000 руб.

Решением суда от 29 июля 2011 года заявление удовлетворено, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 20 апреля 2011 года N 37-А о наложении на ОАО "Пищевик" по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ штрафа в размере 1 00 000 рублей признано незаконным и отменено.

Решение мотивировано тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, отсутствуют доказательства того, что общество 01.10.2010 являлось рекламораспространителем алкогольной продукции.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы Республики Дагестан обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что управлением доказан факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения, при этом антимонопольным органом соблюдена процедура и сроки привлечения к ответственности.

Открытое акционерное общество "Пищевик" представило возражение на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, доводы возражения на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.07.2011 по делу N А15-842/2011 следует отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Из материалов дела усматривается, что 01.10.2010 антимонопольным органом в присутствии свидетелей составлен акт проверки, которым установлены признаки нарушения закона о рекламе, а именно п.5 ч.2 ст. 21 ФЗ N 38 "О рекламе" (том N 1 л.д. 42-43). В акте указано, что наружная реклама размещена на рекламной конструкции на внешней стороне гастронома ОАО "Пищевик" размером 17х6 метров по ул. Гагарина, 20х6 метров по ул. Айдынбекова, с подсветкой. Реклама имела следующее содержание: открытое акционерное общество "Пищевик", изображение алкогольной продукции и продуктов питания. Адрес и место рекламораспространителя г. Дербент, ул. Ленина,92.

К акту проверки приложены фото (том 1 л.д. 70-72).

Определением от 22.10.2010 управление возбудило дело N 31-Р по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе и признало в действиях ОАО "Пищевик" наличие признаков нарушения законодательства о рекламе и назначило дело N 31- р к рассмотрению на 16 час. 00 мин. 09.11.2010 (том N 1 л.д. 44-45).

Данное определение направлено и вручено обществу 28.10.2010 (томN 1 л.д. 46).

12.11.2010 (резолютивная часть 09.11.2010) решением управления N 31-Р при рассмотрении материалов проверки установлено, что ООО "Пищевик" (г. Дербент, ул. Ленина,92) разместило на внешней стороне стены здания, расположенного в г. Дербент на пересечении улиц Гагарина и Айдынбекова рекламу алкогольной продкуции с использованием рекламной конструкции, без соблюдения требований, предъявляемых п.5.ч.2 ст.21 Федерального закона "О рекламе".

Управление признало ненадлежащей рекламу ОАО "Пищевик", размещенную на внешнейстене здания, расположенного в г.Дербенте на пересечении улиц Гагарина и Айдынбекова, с использованием рекламной конструкции (нарушены пункт 5 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" (том N 1 л.д.47-49).

Предписанием от 12.11.2010 управление обязало общество прекратить указанное нарушение закона: демонтировать либо внести изменения в ненадлежащую наружную рекламу ОАО "Пищевик", размещенную на внешней стене здания, расположенного в г. Дербенте, на пересечении улиц Гагарина и Айдынбекова (том N 1 л.д. 50-51).

Предписание Дагестанского УФАС России обществом было исполнено.

16.03.2011 управление вынесло определение о возбуждении дела 37-А об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в отношении общества за нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального Закона "О рекламе" и проведении административного расследования. Этим определением управление предложило законному представителю общества явиться 06.04.2011 в 15 час.00 мин. для составления протокола об административном правонарушении (том N 1 л.д.52-54).

Сведения о времени и месте составления протокола обществом получены своевременно, 21.03.2011 (том N 1 л.д. 60).

06.04.2011 и.о. руководителя УФАС по РД Халлаева Д.М. в присутствии представителя общества Алисултанова Лазира Ханмагомедовича (доверенность N 11 от 05.04.2011) составила протокол N 29/37-А об административном правонарушении в отношении общества из текста протокола следует, что по результатам дела N 31-Р, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, Комиссия признала ОАО "Пищевик" нарушившим требования п.5 ч.2 ст.21 Федерального закона "О рекламе", ОАО "Пищевик" было вынесено решение и предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе. За нарушение требований, установленных п.5 ч.2 ст.21 Федерального закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель. Ответственность за нарушение требовании п.5 ч.2 ст.21 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При составлении протокола об административном правонарушении, на основании доверенности от 05 апреля 2011 N 11 (том N 1 л.д.59), принимал участие представитель общества коммерческий директор Алисултанов Л.Х.,

Представитель общества Алисултанов Л.Х. отказался от подписи и получения копии протокола. Копия протокола получена обществом по почте 11.04.2011 (том N 1 л.д.60).

В протоколе, полученном представителем общества, указано, что рассмотрение протокола об указанном административном правонарушении состоится 20 апреля 2011 г. в 15 часов.

20.04.2011 в присутствии представителя общества Алисултанова Р.Х. управление постановлением от 20.04.2011 N 37-А наложило на общество штраф за нарушение требований части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе в размере 100000 руб.

С постановлением управления от 20.04.2011 N 37-А о наложении штрафа общество не согласилось и 28.04.2011 оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с п.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснил что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 5 ч.2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их;

Таким образом, из указанных положений законодательства применительно к обстоятельствам дела следует, что недобросовестной является наружная реклама именно алкогольной продукции, то есть пищевой продукции, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (пункт 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производство и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель.

Положения закона, императивно запрещающего совершение тех либо иных действий (бездействия), и являющиеся основанием для квалификации таких действий как нарушение закона, не могут толковаться расширительно против лица, действия (бездействие) которого обсуждаются. Обратное противоречило бы положениям части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что материалами дела не подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, отсутствуют доказательства того, что общество на 01.10.2010 являлось рекламораспространителем алкогольной продукции, не учел следующее.

В рекламе алкогольной продукции прямо указано наименование ОАО "Пищевик", общество занималось розничной торговлей через магазин и имело лицензию N 0017-10 от 09.04.2005 на розничную продажу алкогольной продукции (том 1 л.д. 115).

То обстоятельство, что магазин взят в аренду предпринимателем Аливердиевой, которая заключила договор на изготовление рекламы с Алиевым М.И., не опровергает того факта, что распространителем рекламы является ОАО "Пищевик".

Факт распространения рекламы установлен антимонопольным органом 01.10.2010, что подтверждается актом. Аливердиева С.А. зарегистрирована в качестве предпринимателя позднее - 14.10.2010; лицензии на реализацию алкогольной продукции у нее не имеется, свою фамилию она на рекламе не указывала; на рекламе указано ОАО "Пищевик". Из договора аренды от 21.01.2010 и акта приемо-передачи следует, что Аливердиева С.А. взяла в аренду нежилые помещения площадью 140 кв.м., но не само здание, на стенах которого распространена реклама.

Договор аренды заключен сроком на 10 лет, но не зарегистрирован в регистрационном органе, поэтому признается незаключенным, так как в соответствии счастью 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Кроме того, ОАО "Пищевик" не представило доказательств прекращения своей деятельности, а наличие лицензии на торговлю алкогольной продукции свидетельствует о том, что деятельность продолжалась и нуждалась в рекламе.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены не все фактические обстоятельства по делу, сделанные выводы не соответствуют обстоятельством и материалам дела, это привело к принятию незаконного решения, что на основании ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем, у арбитражного апелляционного суда имеются основания для отмены решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.07.2011 по делу N А15-842/2011.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.07.2011 по делу N А15-842/2011 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении требования открытого акционерного общества "Пищевик" о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 20.04.2011- отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов