Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2011 г. N 19АП-4352/11

12 октября 2011 г.

Дело N А36-1266/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от прокурора Октябрьского района г. Липецка: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Престиж": представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г. Липецка на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.06.2011 по делу N А36-1266/2011 (судья Л.С. Тонких) по заявлению прокурора Октябрьского района г. Липецка о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г.Липецка (далее - Прокурор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - ООО "Престиж", Общество) к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с осуществлением последним деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.06.2011, принятым по настоящему спору, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Принятым 27.07.2011 дополнительным решением арбитражный суд вернул ООО "Престиж" вещи и предметы, изъятые 02.04.2011 Отделом милиции N 3 Управления внутренних дел по г.Липецку из помещения, расположенного по адресу: г.Липецк, пр.Победы, д.59Б, на основании протокола осмотра места происшествия от 02.04.2011.

Не согласившись с решением суда области от 30.06.2011, Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить. Полагает доказанным факт осуществления ООО "Престиж" деятельности по организации и проведению азартных игр. Размещение работающих игровых автоматов в общедоступном месте, а также осуществление на них игры посетителями клуба, по мнению подателя жалобы, свидетельствует об осуществлении игровой деятельности.

В обоснование своей правовой позиции Прокурор ссылается на находившиеся на момент проверки на стенах помещения правила игры на развлекательном аттракционе, а также на пояснения опрошенных Сидорова А.Г. и Лифатова С.А. Указывает при этом, что, поскольку клиент, согласно названным Правилам, использует свои денежные средства для пополнения виртуальных кредитов, а не только для оплаты времени использования аппарата без участия организатора или его работников, следовательно принцип работы заключается в определении результата игры случайным образом, без участия третьих лиц с помощью устройства, расположенного внутри игрового аппарата. Заявитель считает, что суд первой инстанции не в полном объеме использовал полномочия, предусмотренные статьями 82,88 АПК РФ, и не установил факт принадлежности игровых автоматов ООО "Престиж".

ООО "Престиж" доводы апелляционной жалобы не оспорило, отзыв на нее не направило.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что по договору аренды нежилого помещения N 7 от 01.11.2010 (сроком действия до 31.09.2011) ИП Шабанова И.Д. предоставляет в аренду ООО "Престиж" встроенные помещения общей площадью 85 кв.м., расположенные на первом этаже здания по адресу: г. Липецк, пр-т Победы, 59Б.

Прокуратурой Октябрьского района г.Липецка совместно с отделом милиции N 3 УВД по г. Липецку 02.04.2011 были проведены проверочные мероприятия по соблюдению требований Федеральных законов "О лотереях", "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в деятельности ООО "Престиж", осуществляющего предпринимательскую деятельность в нежилом помещении, расположенном на втором этаже строения по адресу: г. Липецк, пр-т Победы, д. 59Б, напротив магазина "Пчелка".

В результате осмотра помещения составлен протокол осмотра места происшествия от 02.04.2011.

Из данного протокола следует, что осмотру подлежало помещение примерно 6мх8м, вдоль стен по периметру располагались автоматы в количестве 23 штуки. Серийные номера автоматов указаны на боковой стороне, они находились в рабочем состоянии.

На момент проверки в осматриваемом помещении находились два посетителя и осуществляли игру за автоматами N 10.11.00.405 и N 10.11.00417.

В присутствии понятых были опечатаны печатью "ОМ N 3 УВД по г. Липецку" и изъяты указанные автоматы в количестве 23 штук, ключи от автоматов в количестве 23 штук, книга отзывов и предложений, листы А4 в количестве 11-ти штук - "Руководство для руководителя развлекательного центра при проведении проверок органами государственного контроля и надзора", Правила игры на развлекательном аттракционе "Симулятор" на 1 листе формата А4, Общее назначение - 2 листа формата А4, Правила игры на развлекательном аттракционе UЕЕ на 4 листах формата А4, связка ключей в количестве 4 штуки от дверей осматриваемого помещения.

Перечисленные предметы оборудование были направлены на ответственное хранение в полк ППСМ УВД по г. Липецку по адресу: г. Липецк, ул. Ангарская, д.4.

Осмотр помещений и изъятие предметов происходило в присутствии понятых, что подтверждается их подписями в протоколе осмотра от 02.04.2011. В рамках проводимой проверки 02.04.2011 были получены объяснения у Сидорова А.Г. и Лифатова С.А.

Извещение о необходимости 19.04.2011 прибыть в прокуратуру для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении направлено Прокурором директору ООО "Престиж" Ибрагимову Ш.А. телеграммой по юридическому адресу Общества: г. Липецк, ул. Меркулова, д. 14 корп. Б.

Полагая, что в нежилом помещении расположенном на втором этаже строения по адресу: г. Липецк, пр-т Победы, д. 59Б, напротив магазина "Пчелка", ООО "Престиж" без специального разрешения осуществлялась деятельность по организации и проведению азартной игры с помощью игровых автоматов, предусматривающая возможность получения денежных выигрышей, 19.04.2011 Прокурором Октябрьского района г.Липецка в отношении ООО "Престиж" возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В последствии Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Апелляционная инстанция, позицию суда области признает верной исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 25 АПК РФ и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 этой статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Таким образом, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что Прокуратура обратилась с заявлением о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Липецкой области.

Однако, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны без лицензии также подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии Общества объективной стороны вменяемого состава административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ООО "Престиж" в помещении, в котором проведена проверка, осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу пункта 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в данном законе: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

В подтверждение факта осуществления Обществом азартной игры Прокурор сослался на объяснения Сидорова А.Г. и Лифатова С.А., на наличие в проверяемом помещении правил игры на развлекательном аттракционе, игровых автоматов в рабочем состоянии и посетителей клуба.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что объяснения посетителей клуба Сидорова А.Г. и Лифатова С.А., данные ими 02.04.2011 получены с нарушением норм КоАП РФ, а именно, в объяснениях и постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.04.2011 не определен процессуальный статус лиц, опрошенных в ходе проверки, в объяснениях не содержится сведений о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В связи с чем, указанные объяснения не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Ссылка Прокурора на факты, установленные протоколом осмотра от 02.04.2011, как на доказательства события правонарушения, не учитывается апелляционной коллегией, поскольку в указанных протоколах сотрудниками Отдела милиции N 3 УВД по г. Липецку был зафиксирован только факт наличия автоматов в проверяемом помещении, и нахождения в помещении двух посетителей, которые играли за аппаратами N10.11.00.405 и N10.11.00417. Протокол также фиксирует факт их изъятия. Однако каких-либо сведений об организации ООО "Престиж" азартной игры (об осуществлении такой деятельности) или об участии посетителей клуба в азартной игре данный протокол осмотра не содержит.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

По смыслу положений названного закона, под игровым автоматом следует понимать игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, использование в своей деятельности аппаратов, предполагающих осуществление действий, направленных на определение результатов игры, самими участниками этой игры, является признаком, характеризующим азартную игру.

Основными критериями при установлении того, является ли оборудование игровым автоматом, являются: 1) его использование для проведения азартных игр с материальным выигрышем; 2) материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования.

При этом Прокурором не представлено доказательств того, что технические устройства, изъятые у ООО "Престиж" 02.04.2011, использовались последним для проведения азартных игр с материальным выигрышем. Заявителем не выяснялось и не устанавливалось, имеются ли внутри корпуса изъятого у Общества оборудования какие-либо устройства, определяющие случайным образом материальный выигрыш; что это за устройства, если они имеются; какое программное обеспечение в них установлено. Сведений об осмотре изъятого оборудования или о составлении заключений специалистов или экспертов по данному вопросу материалы дела не содержат.

Наличие в помещении электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без указания и подтверждения при помощи допустимых по делу доказательств самих этих признаков, однозначно свидетельствующих о возможности использования этого оборудования в качестве игрового по смыслу норм Закона N 244-ФЗ, не свидетельствует об осуществлении кем-либо, в том числе ООО "Престиж", деятельности по организации и проведению азартных игр.

Апелляционный суд учитывает, что указанных в протоколе осмотра от 02.04.2011 признаков недостаточно для вывода о конкретной цели использования оборудования.

Не свидетельствуют о признаках изъятого оборудования в качестве игрового и имеющиеся в материалах дела правила игры, на которые ссылается Прокурор, поскольку отличительной особенностью азартной игры, является риск потери участником принадлежащего ему имущества.

Однако из указанных правил (л.д. 71, 72) не усматривается, что в рассматриваемом случае имеет место риск утраты внесенной денежной суммы, являющийся признаком азартной игры. В частности, клиент оплачивает в кассу денежные средства за эксплуатацию развлекательного аттракциона, вносимые денежные средства остаются собственностью клиента и возвращаются в полном объеме по окончанию игры.

Пункт правил о том, что клиент использует свои денежные средства для пополнения виртуальных кредитов, не свидетельствует о заключении ООО "Престиж" с клиентами клуба соглашений, в соответствии с которыми при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры, а также о наличии в автомате функционального блока, определяющего процесс и результат игры.

Из содержания представленного в материалы дела руководства по эксплуатации электронного развлекательного устройства "UEE" (которыми являются изъятые автоматы) усматривается, что данное устройство является устройством с безденежным выигрышем и предназначено для использования в качестве средства развлечения в местах культурно-зрелищных центров, местах отдыха, аттракционных комплексах.

Учитывая, что Прокурором не доказано то обстоятельство, что сотрудники ООО "Престиж" заключали или способствовали заключению соглашений о выигрыше с посетителями осмотренного помещения; что посетители указанного клуба передавали представителю ООО "Престиж" денежные средства с целью стать участником именно какой-либо азартной игры и предполагали возможность получения от него какого-либо выигрыша при наступлении предусмотренного результата игры; что сотрудники ООО "Престиж" фактически выплачивали посетителям какие-либо выигрыши в виде денежных средств или иного имущества, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта осуществления ООО "Престиж" 02.04.2011 деятельности по организации и проведению азартных игр в нежилом помещении, расположенном на втором этаже строения по адресу: г. Липецк, пр-т Победы, д. 59Б, напротив магазина "Пчелка".

Следовательно, наличие в действиях ООО "Престиж" объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, как обязательного элемента состава, Прокурором не доказано.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения ООО "Престиж" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не в полном объеме использовал полномочия по назначению судебной экспертизы и вызову свидетелей, предусмотренные статьями 82,88 АПК РФ, признается апелляционной коллегией несостоятельным, поскольку арбитражный суд, в силу статьи 71 АПК РФ, оценивает доказательства и доводы, представленные в обоснование заявленных ходатайств, в каждом конкретном случае по своему внутреннему убеждению исходя из обстоятельств дела, учитывает целесообразность совершения заявленных процессуальных действий, а также срок привлечения к административной ответственности.

При этом из анализа положений части 1 статьи 65 АПК РФ, части 5 статьи 205 АПК РФ следует, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности, возлагается на лицо, обратившееся с таким заявлением.

Согласно приложению к протоколу судебного заседания от 15.06.2011, арбитражный суд первой инстанции удовлетворил ходатайство прокуратуры о вызове в судебное заседание свидетелей Сидорова А.Г. и Лифатова С.А., объявил в заседании перерыв, однако, в продолженное судебное заседание 20.06.2011 вызванные свидетели не явились, а Прокурор отказался от заявленного им ходатайства.

Необходимо учитывать, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальным правами недопустимо в силу запрета, установленного частью 2 статьи 41 АПК РФ. Таким образом, апелляционная коллегия не усматривает, что действия арбитражного суда первой инстанции каким-либо образом ущемляют права заявителя по делу.

Ссылка Прокурора на неустановление судом области факта принадлежности изъятого оборудования ООО "Престиж" не учитывается апелляционным судом, поскольку в резолютивной части обжалуемого решения вопрос об изъятых вещах не решен. Арбитражный суд Липецкой области воспользовался правом, предоставленным ему статьей 178 АПК РФ, и принял 27.07.2011 дополнительное решение, которым вернул ООО "Престиж" вещи и предметы, изъятые 02.04.2011 Отделом милиции N 3 Управления внутренних дел по г.Липецку из помещения, расположенного по адресу: г.Липецк, пр.Победы, д.59Б, на основании протокола осмотра места происшествия от 02.04.2011.

Указанное дополнительное решение от 27.07.2011 в рамках настоящего дела не обжалуется.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка, они не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Требование апелляционной жалобы о прекращении производства по делу удовлетворению не подлежит ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 150 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.06.2011 по делу N А36-1266/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г. Липецка - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа через суд первой инстанции в двухмесячный срок при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов