Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2011 г. N 09АП-24922/11

г. Москва

Дело N А40-26704/11-42-227

18 октября 2011 г.

N 09АП-24922/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Е.В. Бодровой,

Судей: И.А. Титовой, Б.В. Стешана,

при ведении протокола помощником судьи Гинзбургом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО"ГЕОТОН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2011 г., принятое судьей Красниковой И.Э., по делу N А40-26704/11-42-227

по иску ООО "Подземтехстой" (ИНН 7724548034, ОГРН 1057747374508, 115580, Москва г, Ореховый б-р, 24, 2)

к ЗАО "ГЕОТОН" (ИНН 7721008400, ОГРН 1027700576045, 107023, Москва г, Измайловский Вал ул, 30 )

о взыскании 1 474 172 руб. 81 коп.

При участии в судебном заседании:

От ЗАО "Геотон": Карев Э.А., дов. N 200 от 02.09.2011 г.

От ООО "Подземтехстой": Баранова Т.В., дов. N 01-2011 от 01.01.2011 г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Подземтехстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику - Закрытому акционерному обществу "Геотон" о взыскании задолженности за выполненные работы.

Решением суда от 22 июля 2011 г. с Закрытого акционерного общества "Геотон" (ОГРН 1027700576045) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Подземтехстрой" (ОГРН 1057747374508) взыскано 1 487 276 (один миллион четыреста восемьдесят семь тысяч двести семьдесят шесть) руб. 67 коп., в том числе 1 031 800 руб. 00 коп. основного долга, 14 857 руб. 92 коп. неустойки за период с 22.02.2011 г.. по 15.07.2011 г.., 440 618 руб. 75 коп. неустойки за простой, а также 27 741 руб. 73 коп. расходов по госпошлине.

Не согласившись с принятым решением ЗАО"ГЕОТОН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседания суда апелляционной инстанции явился представитель ЗАО "ГЕОТОН", доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, представил дополнение к апелляционной жалобе.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции явился представитель ООО "Подземтехстой", просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение законным и обоснованным.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Как следует из материалов дела, 25 октября 2010 г. между ООО "Подземтехстрой" (Субподрядчик, Истец) и ЗАО "ГЕОТОН" (Подрядчик, Ответчик) был заключен договор N 7-ЗАО\С-10 на выполнение субподрядных работ по устройству грунтоцементных свай D=1200 мм. Узла N 3 на объекте: "Участок магистрали 4-го транспортного кольца от шоссе Энтузиастов до Измайловского шоссе (2 пусковой комплекс) Заказ N 06-004)".

Как указал арбитражный суд первой инстанции, в соответствии с условиями договора ООО "Подземтехстрой" выполнило работы надлежащим образом, факт приемки работ подтверждается подписанным сторонами актом N 44 о выполненных работах в декабре 2010 г. объемом 187,6 м3.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что 17.12.2010 г.. Субподрядчик направил, а Подрядчик получил акты формы КС-2, КС-3 на сумму выполненных в декабре работ 1 031 800 рублей, в т.ч. НДС 18%. (Исх. N 555 от 17.12.2010 г.). Ответчик данные акты не подписал и мотивированный отказ не направил.

Довод ответчика о неполучении указанных документов судом отклоняется, поскольку ответчиком не представлено бесспорных доказательств того, что лицо, расписавшееся в получении письма N 555 от 17.12.2010 г., в трудовых отношениях с ответчиком не состоит.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, по состоянию на 11.03.2011 г. выполненные работы на сумму 1 031 800 рублей. Ответчиком не оплачены. До настоящего времени Ответчик необоснованно уклоняется от подписания актов сдачи-приемки выполненных работ, мотивированный отказ от подписания актов не направил. Ответчик, не заявив Истцу о претензиях по качеству выполненных работ, использует их результат для последующего монтажа оборудования для прокладки инженерных коммуникаций, т.е. фактически принял в эксплуатацию.

Срок на оплату за выполненные в декабре по Договору работы истек 21.02.2011 г. и таким образом, просроченная задолженность на 11.03.2011 г. составляет 1 031 800 рублей, в т.ч. НДС 18%. Пунктом 9.10 Договора предусмотрена пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 0,01%, которую Подрядчик уплачивает Субподрядчику по требованию последнего. Течение срока исчисления пени является день, следующий за днем истечения срока на оплату, установленного п. 6.3. Договора.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что изменение конфигурации грунтоцементных свай и выполнение их не в форме круга предусмотренного проектом, а в форме смещенного эллипса, привело к невозможности использования результата работ, выполненных Истцом.

Согласно п. 1.1 Договора N 7-ЗАО/С-10 Субподрядчик выполняет работы в соответствии с нормативно-технической документацией г. Москвы; проектной документацией, выданной Подрядчиком со штампом "К производству работ" определяющей объем и содержание работ.

Согласно п. 1.2. вышеуказанного Договора, под результатом работ Стороны договорились понимать выполненные в полном объеме работы, включая оформленную в установленном порядке исполнительную документацию, а так же согласования и заключения и/или иные подтверждения приемки (освидетельствования) выполненных работ и готовности к эксплуатации их результата уполномоченными государственными (муниципальными) органами и эксплуатирующими организациями.

Согласно п. 4.1. Договора N 7-ЗАО/С-10 от 25.10.10 г. на выполнение субподрядных работ, предусмотрена обязанность Субподрядчика качественно выполнять все работы в объеме и сроки, предусмотренные Договором, проектной документацией и сдать выполненные работы, а также п. 10.1 Субподрядчик гарантирует соответствие результата работ показателям и техническим характеристикам, указанным в проектной документации.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иным обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных номах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Как следует из п.1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Работы были выполнены Истцом в соответствии с Графиком производства работ, на сумму 1 031 800 руб. 00 коп. Объем выполненных работ подтверждается подписанными сторонами Актом N 44 выполненных работ за декабрь 2010 г..

Акт выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ КС-3 за декабрь 2010 г. были направлены ответчику с сопроводительным письмом Исх. N 555 от 17.12.2010 г. (Получено Ответчиком 17.12.2010) Ответчик данные акты не подписал и мотивированный отказ, в сроки, установленные п.6.2. договора, не направил.

Доводы Ответчика о неоднократном извещении ООО "Подземтехстрой" о наличии брака в результате работ, правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям. Акт от 17.02.2011 г. о невозможности проведения работ по докопке котлована, составленный без участия и без вызова представителя ООО "Подземтехстрой", был направлен Ответчиком в копии в адрес Истца только 01.04.2011 г., после того, как 25.03.2011 г. Ответчик получил исковое заявление о взыскании в пользу ООО "Подземтехстрой" задолженности за выполненные работы. Получив указанный документ 07.04.2011 г., в котором ЗАО "ГЕОТОН" не указало конкретных недостатков, Истец потребовал письмом исх. N 193 от 11.04.2011 г. (получено ответчиком 11.04.2011 г.), собрать комиссию с участием представителя ООО "Подземтехстрой" и известить Истца о времени и адресе работы комиссии. Согласовав встречу 13.04.2011 г. на объекте Узел N 3, был составлен акт осмотра конструкций Узла N 3 (подписан истцом и ответчиком) и акт по результатам осмотра (подписан ответчиком и истцом с особым мнением), в которых не содержится выявленных дефектов результата работ ООО "Подземтехстрой".

Акт от 17.02.2011 г.., приложенный Ответчиком к материалам дела не содержит перечня выявленных дефектов.

Представленный Ответчиком Акт не содержит сроков обнаружения и устранения "недостатков", составлен по истечении длительного времени, после фактической приемки результата выполненных работ в эксплуатацию.

Указанный Акт составлен без извещения Субподрядчика, с нарушением порядка, предусмотренного п. 10.3, 10.4 Договора о сроках составления Рекламационного Акта (10 дней с момента обнаружения недостатков).

Довод Ответчика о том, что "...ООО "Подземтехстрой" самовольно выполнила смещение свай, о чем свидетельствует исполнительная документация, следствием чего явилась невозможность Генподрядчика выполнять работы на указанном объекте по проекту", а фактически указанное смещение было произведено по просьбе ЗАО "ГЕОТОН" ввиду невозможности переноса ограждения стройплощадки согласно разрешающей записи начальника участка ЗАО "Геотон" - Чернышева А.В. от 14.11.2010 г. в общем журнале работ согласовано всеми лицами в составе комиссии при приемке результата работ и подписании актов не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Результат работ на момент передачи ответчику был пригоден для использования и находится в эксплуатации у Подрядчика по настоящее время.

Своевременно не оплатив стоимость оказанных истцом услуг, ответчик тем самым нарушил взятые на себя обязательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства погашения Ответчиком образовавшейся задолженности.

В соответствии с ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы по установлению факта наличия недостатков в выполненных работах сторонами не заявлено.

Ссылка ответчика на п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" апелляционной коллегией отклоняется.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Однако доказательств того, что результат выполненных работ не пригоден для использования, ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы 22 июля 2011 г. по делу N А40-26704/11-42-227 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ГЕОТОН" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Б.В. Стешан И.А. Титова