Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 04АП-3891/11

г. Чита

Дело N А78-2104/2011

"19" октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2011 года, принятое по делу N А78-2104/2011 по заявлению Открытого акционерного общества "Ксеньевский прииск" к Межрайонной инспекции ФНС России N7 по Забайкальскому краю, о признании недействительным решения N04/1 от 28.01.2011 г..,

(суд первой инстанции - Б.В.Цыцыков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Матвеева У.А. (доверенность от 05.08.2011 г.);

от заинтересованного лица: Филиппова Е.В. (доверенность от 24.02.2011 г. N 03.01/14);

Черняева Т.Н. (доверенность от 24.02.2011 г. N 03.01/19);

Савватеева Н.С. (доверенность от 11.01.2011 г. N 03.01/1);

Золотухина И.В. (доверенность от 04.02.2011 г. N 03.01/13);

установил:

Открытое акционерное общество "Ксеньевский прииск" (ОГРН 1027500624238, ИНН 7512000197, место нахождения 673750, Забайкальский край, Могочинский район, пгт.Ксеньевка, ул.Приисковая,1, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Забайкальскому краю (ОГРН1047533001471, ИНН 7527006924, место нахождения 673370, Забайкальский край, Шилкинский район, г.Шилка, ул.Толстого,111, далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 04/1 от 28.01.2011 г.. в части: привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ (далее - НК РФ) за неуплату налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) за 2008 год в сумме 344 991,60 рублей; начисления пени по НДПИ в сумме 4 181 707,06 рублей; начисления НДПИ в сумме 11 117 497 рублей.

Решением суда первой инстанции от 27 июля 2011 г.. заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение N 04/1 от 28.01.2011 г.., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России N 7 по Забайкальскому краю ОГРН 1047533001471 ИНН7527006924 в отношении ОАО "Ксеньевский прииск" ОГРН 1027500624238 ИНН 7512000197, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НЕДПИ за 2008 год в сумме 344 991,60 рублей;

- в части начисления пени по НДПИ в сумме 4 181 707,06 рублей;

- в части начисления НДПИ в сумме 11 117 497 рублей.

В обоснование суд указал, что данные налогового органа о количестве добытого полезного ископаемого не соответствуют данным налогоплательщика, отраженным в геолого-маркшейдерских отчетах. Налоговым органом при проведении проверки не было учтено, что в 2008 году количество хим.чистого золота в добытом полезном ископаемом на участке "Малевский" Итакинского золоторудного месторождения составило 2 812,13 гр., или в переводе на концентрат 6 876,1 гр. (слитки золото- серебряного сплава, соответствующие техническим условиям ТУ-48-16-7-75), а количество фактических потерь хим.чистого золота - 1 271,08гр., или в переводе на концентрат -3 107,77гр., отсутствие сверхнормативных потерь по Малевскому участку Итакинского золоторудного месторождения (лиц. ЧИТ 00943 БЭ) в 2007-2008 годах подтверждается Протоколом N 17 от 27.01.2009 г.. заседания НТС Забайкалнедра "О рассмотрении годового отчетного баланса по форме 5-гр в 2008 году ОАО "Ксеньевский прииск" и Протоколом N 10 от 17.01.2008 г.. заседания НТС Читанедра "О рассмотрении годового отчётного баланса по форме 5-гр в 2007 году ОАО "Ксеньевский прииск" с постановлениями о их принятии, а так же Заключением на отчётные балансы (Форма 5-ГР) ОАО "Ксеньевский прииск" за 2007 год, выданным Читинским межрегиональным управлением по технологическому и экологическому надзору от 11.01.2008 г.. Для включения в налоговую базу с учетом фактических потерь необходимо, чтобы был завершен весь технологический цикл по добыче полезного ископаемого. Однако как было установлено судом, весь технологический цикл в отношении добычи металла еще не был завершен. Налоговый орган включает в налоговую базу остаток руды на рудном складе и содержащееся в нем золото, фактически указывая о полном завершении технологического цикла. Однако приостановление действие лицензии и прекращении ее действия не свидетельствует о полном завершении цикла по извлечению золота.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 27.07.2011 года по делу N А78-2104/2011, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что в налоговым декларациях обществом количество добытого полезного ископаемого заявлено без учета фактических потерь. Налоговый орган по представленным обществом отчетам определил расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшились запасы полезного ископаемого, общество определяло количество добытого полезного ископаемого взвешиванием слитков лигатурного золота с занесением результатов взвешивания в кассовой книге учета добытого золота (золотоприемная касса). Фактические потери налоговый орган - это разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла. Судом не учтено, что в указанных им протоколах заседания НТС указано не количество добытого золота, а количество погашенного золота. Обществом неправомерно не производилось исчисление фактических потерь, поэтому налоговым органом правильно к потерям, превышающим нормативы потерь, применена ставка 6%. Лицензия ЧИТ N 00943 БЭ от 23.11.1998 года, выданная Министерством природных ресурсов Российской Федерации на осуществление по геологическому изучению и добычи рудного золота на Итакинском месторождении, досрочно прекращена 14.05.2008 г. Следовательно, в указанный момент времени ОАО "Ксеньевский прииск" перестал быть пользователем недр на участке "Малевский", а, следовательно, и налогоплательщиком в отношении упомянутого участка. Налоговый орган в связи с не завершением технологического цикла в качестве полезного ископаемого признал добытую руду.

На апелляционную жалобу поступили возражения общества, в которых оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что конечным продуктом для общества является лигатурное золото, поэтому объект налогообложения для общества возникает не в момент извлечения из недр минерального сырья. Сверхнормативных потерь у общества не имелось. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.09.2011 г..

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу, устно возразила против доводов дополнений к апелляционной жалобе. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Открытое акционерное общество "Ксеньевский прииск" зарегистрировано в качестве юридического лица, основной государственный регистрационный номер 1027500624238, ИНН 7512000197, на налоговом учете состоит в Межрайонной инспекции ФНС России N 7 по Забайкальскому краю, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 02.03.2011 г.. (т.1 л.д.11-22).

Налоговым органом в отношении общества на основании решения от 06.09.2010 г.. N 14 (решение об изменении (дополнении) вынесенного решения о проведении выездной налоговой проверки от 11.10.2010 г.. N 8) была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 г.. по 31.12.2008 г..

03 ноября 2010 г.. налоговым органом была составлена Справка о проведенной выездной налоговой проверке.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 12-32/22 от 09.12.2010 г.. (т.1 л.д.23-54, далее - акт проверки).

По результатам рассмотрения материалов проверки при участии представителя общества налоговым органом было вынесено решение N 04/1 от 28.01.2011 г.. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.55-90, далее - решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 1 997 912,2руб., в том числе по п.1 ст.122 НК РФ по НДПИ за 2008 г.. в сумме 344 991,6руб.

Решением налогового органа обществу были начислены пени в общей сумме 6 573 314,95руб., в том числе по НДПИ в сумме 4 181 707,06руб.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 19 371 100руб., в том числе по НДПИ (за 2007, 2008 годы) в сумме 11 117 497руб., а также было предложено уплатить пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, уменьшить излишне исчисленный НДПИ за 2008 г.. в размере 72 889руб.

Не согласившись с решением, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 11.03.2011 г.., N 2.13-20/102 ЮЛ/02841 (т.1 л.д.116-119, далее - решение управления) решение налогового органа было оставлено без изменений, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, а в силу п.1 ст.71 названного кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся доказательств.

В соответствии с осуществляемыми видами деятельности и лицензиями на пользование недрами, полученными в соответствии с законодательством Российской Федерации, на основании ст.334 НК РФ ОАО "Ксеньевский прииск" является плательщиком НДПИ.

Согласно ст.336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 1 ст.337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Перечень видов полезных ископаемых предусмотрен пунктом 2 указанной статьи, где в подпункте 13 полезными ископаемыми названы концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Налоговая база по налогу на добычу полезных ископаемых согласно п.1 ст.338 НК РФ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого) как стоимость добытых полезных ископаемых.

Согласно п.2 ст.340 НК РФ стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со ст.339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

Пункт 5 указанной статьи предусматривает, что оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии - в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

В соответствии с п.1 ст.339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (методом расчета, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Согласно ст.1 Федерального закона от 26.03.1998 г.., N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" к драгоценным металлам отнесено золото, которое может находиться в любом состоянии, виде, в том числе в самородном и аффинированном виде, а также в сырье, сплавах, полуфабрикатах, промышленных продуктах, химических соединениях, ювелирных и иных изделиях, монетах, ломе и отходах производства и потребления.

Пункт 2 ст.20 указанного Закона предусматривает, что драгоценные металлы и драгоценные камни подлежат обязательному учету по массе и качеству при добыче, производстве, использовании и обращении. Порядок такого учета и отчетности устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п.7 Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.09.2000 г.., N 731, учет драгоценных металлов и драгоценных камней при их добыче, производстве, использовании и обращении осуществляется по массе и качеству, а также в стоимостном выражении. Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче на аффинаж (очистку от примесей) осуществляется в пересчете на массу химически чистых металлов.

В силу подпункта 1 п.1 ст.342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со ст.338 НК РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях главы 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом. Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 г.., N 921 "Об утверждении правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения". В силу п.2 названных Правил (в редакции спорных периодов) нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.). Федеральное агентство по недропользованию направляет сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения. Пунктом 4 Правил установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу, что обществом занижена стоимость добытых полезных ископаемых, в связи с тем, что налогоплательщиком количество добытого полезного ископаемого определено без учета фактических потерь. Данные о превышении налоговым органом, как следует из акта проверки и решения, были получены из данных предприятия геолого-маркшейдерской службы. Оспариваемым решением обществу доначислен НДПИ в суммах за 2007 г.., в размере 9 392 539 рублей, за 2008 г.., в размере 1 724 958 рублей в связи с увеличением налогооблагаемой базы налога. Также в оспариваемом решении налоговый орган указал, что обществом при расчете налогооблагаемой базы занижено количество добытого полезного ископаемого, в связи с тем, что при определении налоговой базы количество добытого полезного ископаемого было определено без учета фактических потерь. Количество добытого полезного ископаемого за налоговый период 2007 года по данным налогового органа для расчета фактических потерь составило золотосодержащего концентрата 527 438,2 гр., или 391 977,68 гр. химически чистого золота (стр.15 Акта N 12-32/22 от 09.12.2010 г.., приложения N 11). Количество добытого полезного ископаемого за налоговый период 2008 года по данным налогового органа для расчета фактических потерь составило золотосодержащего концентрата 310 685,2 гр. или 259 495,66 гр. химически чистого золота (стр.22 Акта N12-32/22 от 09.12.2010 г.., приложение N11 к акту проверки).

Налоговый орган определил количество фактических потерь, в перерасчете на концентрат - лигатурное золото в слитках, подлежащих налогообложению, по ставке 6% в следующем размере:

- за 2007 год: по драгам N 161, N 164 (ЧИТ 01022БЭ) - 13 116,53 гр., драга N 159 (ЧИТ 01026БЭ) - 872,79 гр., р. Горбица (ЧИТ 01023БЭ) - 31 329,38 гр., р. Амазаркан (ЧИТ 00942БЭ) - 1 446,76 гр., м-е Итакинское уч. Малеевский (ЧИТ 00943БЭ) - 330369 гр.

-за 2008 год - драга N 159 (ЧИТ 01026БЭ) - 44 552,79 гр., р.Горбица (ЧИТ 01023БЭ) - 1 728,33 гр., р.Б.Амазар (ЧИТ 00941БЭ) - 6 702,12 гр.

Данные о погашении добытого полезного ископаемого получены налоговым органом из геолого-маркшейдерских отчетов предприятия.

Аналогичные доводы были заявлены суду первой инстанции и апелляционному суду.

Как правильно указывает суд первой инстанции, рабочими проектами отработки запасов месторождений россыпного и рудного золота определено обогащение золотосодержащего концентрата на шлихообогатительной установке (далее - ШОУ, т.8 л.д.15-25) и получение в результате лигатурного золота. На основании стандарта предприятия (имеющегося в материалах дела, т.д.8 л.д.1) конечной готовой продукцией ОАО "Ксеньевский прииск" в соответствии с техническим условиями определенными техническими проектами отработки месторождений россыпного и рудного золота является золото лигатурное, соответствующее условиям ТУ-117-2-7-75.

Нормативы потерь, в отношении участков недр, разрабатываемых ОАО "Ксеньесвкий прииск" на основании выданных лицензий на 2007 год утверждены Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых ЧитаЦКР Роснедра от 30.11.2007 г.., N 21-унп (т.3 л.д.71-73, 137-150). В отношении Итакинского золоторудного месторождения (Малеевкий участок) нормативы потерь утверждены Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых ЦКР Роснедра от 18.12.2007 г.. N 184-унп (т.3 л.д.151-153).

По итогам сезона добычи 2007 года ОАО "Ксеньевский прииск" в соответствии с действующим законодательством был представлен отчетный баланс по форме 5-ГР, в котором отражены сведения о количестве добытого полезного ископаемого, погашенных запасов. Протоколом заседания научно-технического совета Управления по недропользованию Читинской области от 17.01.2008 г.. N 10 (т.3 л.д.129-131) в пункте 5 определено, что потери предприятия по итогам добычи 2007 года составили: технологические 63,27 кг, эксплуатационные - 12,74 кг. В отношении добычи 2008 года отчетный баланс по форме 5-ГР был утвержден протоколом N 17 от 27.01.2009 г.. (т.3 л.д.132-134), где было определено, что потери по обществу составили 46,66 кг. В соответствии с пунктом 6 Протокола заседания научно-технического совета Управления по недропользованию Читинской области от 17.01.2008 г.., N 10 технологические и эксплуатационные потери не превышают нормативы утвержденных потерь.

Налоговый орган в апелляционном суде сослался на доказательства, находящиеся в т.2 л.д.30-33 - расчет количества фактических и нормативных потерь по налоговым периодам 2008 г.. (приложение N 11 к акту проверки), т.3 л.д. 41, 42 - результаты отработки месторождений, представленные обществом в ходе проверки, а также на книгу золотоприемной кассы. Налоговый орган указывает, что расчеты в приложении N 11 к акту проверки соответствуют данным предприятия, а общество учитывало только технологические и эксплуатационные потери, налоговый же орган исчислил фактические потери.

Представитель общества апелляционному суду указал на недостоверность расчетов налогового органа в приложении N 11 к акту проверки, в том числе указал на то, что, например, по расчетам налогового органа по р.Итака кл.Алексей (ЧИТ 01014БЭ) (т.2 л.д.33) за 2007 г.. количество добытого золота получилось больше, чем погашенного (53 556,99 и 37 050 соответственно). Также представитель общества указала на то, что в данном расчете доля содержания золота по всем месторождениям по месяцам одинаковая, хотя такого не может быть, так как содержание химически чистого золота на разных месторождениях разное, кроме того, извлечение производится разным путем, а, кроме того, следует иметь в виду, что при переработке руды происходит смешение руды с разных месторождений.

Апелляционный суд полагает следующее.

Налоговый орган ссылается на данные золотоприемной кассы, изучив представленные в материалы дела документы, сшитые и представленные налоговым органом (т.4 л.д.3-120), апелляционный суд установил, что данные документы представлены без наименования документа, вместе с тем, по внешнему виду копий усматривается, что это документы, в которых ведется учет количество шлихового золота (например, т.4 л.д.3), учет отправки на аффинаж в лигатурном золоте (например, т.4 л.д.27), учет отгрузки (например, т.4 л.д.40).

Из представленного расчета налогового органа апелляционный суд однозначно установить, какое количество полезного ископаемого (шлих или лигатура) указано налоговым органом, какое он применил в расчетах, не может, поскольку в решении налоговый орган указывает, что обществом в книге золотоприемной кассы общество в нарушение установленных правил указывало шлиховое золото без указания на содержание химически чистого металла, в расчетах указывает на то, что имеется в виду лигатурное золото. Кроме того, однозначно определить, как налоговым органом учитывалась (не учитывалась) добыча золота из хвостов ШОУ, по расчетам налогового органа не возможно. С учетом указанного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказана достоверность его расчетов.

Кроме того, доводы налогового органа сводятся к тому, что налоговый орган по представленным обществом отчетам определил расчетное количество полезного ископаемого, на которое уменьшились запасы полезного ископаемого. Фактические потери - это разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла. Судом первой инстанции не учтено, что в указанных им протоколах заседания НТС указано не количество добытого золота, а количество погашенного золота.

Из указанных выше норм апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ при прямом методе количество добытого полезного ископаемого устанавливается путем непосредственного замера с помощью измерительных средств и устройств маркшейдерскими службами.

Количество добытого (извлеченного) полезного ископаемого состоит из собственно добытого полезного ископаемого, извлеченного из недр или отвалов (отходов, потерь), и полезных ископаемых, потерянных в недрах.

Под количеством потерь полезного ископаемого понимается разница между количеством погашенных в недрах запасов полезных ископаемых (расчетным количеством) и количеством добытого полезного ископаемого, устанавливаемым по завершении технологического процесса по добыче полезного ископаемого, который предусмотрен техническим проектом разработки месторождения.

Расчет фактических потерь иным способом налоговым законодательством не предусмотрен.

Таким образом, в протоколах от 17.01.2008 г.. N 10 (т.3 л.д.129-131), N 17 от 27.01.2009 г.. (т.3 л.д.132-134) под погашенным имеется в виду расчетное количество полезного ископаемого, но при этом уполномоченным органом сделан вывод об отсутствии сверхнормативных потерь.

Апелляционный суд полагает, что вывод уполномоченного органа по результатам проверки отчетов общества имеет преимущество, поскольку в геологической статистической отчетности сделаны одни выводы по количеству полезного ископаемого и потерям, а в целях налогообложения - иные, при этом уполномоченный орган является специалистом в соответствующей области знаний.

В отношении определения фактических потерь по Малеевскому участку Итакинского золоторудного месторождения (лиц.ЧИТ 00943 БЭ) в 2007 и 2008 годах суд первой инстанции не согласился с доводами налогового органа.

Суд первой инстанции указал, что в приложении N 7 к оспариваемому решению в столбце 5 таблицы налоговый орган определяет погашение хим.чистого золота по данным геолого-маркшейдерских отчетов в количестве 185 909,00 гр., со ссылкой на геолого-маркшейдерские отчеты, при этом в 2007 году в соответствии с отчётом 5-гр в штабеле золотоизвлекательной фабрики погашено 61 390,00 гр., хим.чистого золота.

Пунктом 1 ст.337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с подпунктом 13 п.2 ст.337 НК РФ, полезными ископаемыми, в числе прочих являются, концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Апелляционный суд полагает, что из анализа указанных норм судом первой инстанции сделан правильный вывод, что для включения в налоговую базу с учетом фактических потерь необходимо, чтобы был завершен весь технологический цикл по добыче полезного ископаемого.

При этом, как правильно указывает суд первой инстанции, технологический цикл в отношении добычи металла еще не был завершен. Налоговый орган включил в налоговую базу остаток руды на рудном складе и содержащееся в нем золото, фактически указывая о полном завершении технологического цикла.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что приостановление действие лицензии и прекращении ее действия не свидетельствует о полном завершении цикла по извлечению золота. В соответствии с Протоколом заседания научно-технического совета Управления по недропользованию Читинской области от 17.01.2008 г.., N 10 за 2007 г.., по Малеевскому участку было погашено золота 40,91 кг, также в указанном протоколе определено, что потери предприятия в 2007 году, в том числе по указанному месторождению, не превышают нормативы потерь. При этом налоговым органом при проведении проверки не было учтено, что в 2008 году количество хим.чистого золота в добытом полезном ископаемом на участке "Малевский" Итакинского золоторудного месторождения составило 2 812,13 гр., или в переводе на концентрат 6 876,1 гр. (слитки золото-серебряного сплава, соответствующие техническим условиям ТУ-48-16-7-75), а количество фактических потерь хим.чистого золота -1 271,08гр., или в переводе на концентрат -3 107,77гр. Отсутствие сверхнормативных потерь по Малеевскому участку Итакинского золоторудного месторождения (лиц. ЧИТ 00943 БЭ) в 2007-2008 годах подтверждается так же Протоколом N 17 от 27.01.2009 г.., заседания НТС Забайкалнедра "О рассмотрении годового отчётного баланса по форме 5-гр в 2008 году ОАО "Ксеньевский прииск" и Протоколом N 10 от 17.01.2008 г.., заседания НТС Читанедра "О рассмотрении годового отчётного баланса по форме 5-гр в 2007 году ОАО "Ксеньевский прииск" с постановлениями о их принятии, а так же Заключением на отчетные балансы (Форма 5-ГР) ОАО "Ксеньевский прииск" за 2007 год, выданным Читинским межрегиональным управлением по технологическому и экологическому надзору от 11.01.2008 г..

Доводы налогового органа о том, что полезным ископаемым в данном случае в связи с незавершением технологического цикла следует признать руду, апелляционным судом отклоняется, поскольку приостановление действие лицензии и прекращении ее действия не изменяет стандарта предприятия, согласно которому в соответствии с техническим условиями определенными техническими проектами отработки месторождений россыпного и рудного золота конечным продуктом является золото лигатурное, соответствующее условиям ТУ-117-2-7-75.

Ссылки на то, что общество, в связи с прекращением действия лицензии, перестанет быть плательщиком НДПИ, отклоняются, поскольку для таких случаев имеются иные способы защиты прав государства.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно удовлетворены требования общества.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на правильность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 июля 2011 года по делу N А78-2104/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Д.В.Басаев