Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 17АП-10403/11

г. Пермь

19 октября 2011 г.

Дело N А50-16445/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Васевой Е.Е., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица ООО "Вектор +" (ОГРН 1105904018604, ИНН 5904240125) - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Пермского края от 15 сентября 2011 года

по делу N А50-16445/2011,

принятое судьей Н.В.Якимовой

по заявлению Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми

к ООО "Вектор +"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления МВД России по г. Перми обратился в арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Вектор +" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15 сентября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми (заявитель по делу), не согласившись с принятым судебным актом, обжаловал его в порядке апелляционного производства, просит решение суда изменить, конфисковать 25 единиц электронного оборудования, изъятых по протоколу изъятия от 24.06.2011. В обоснование апелляционной жалобы указывает на доказанность состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и соблюдение процедуры привлечения к ответственности.

ООО "Вектор +" (заинтересованное лицо) письменного отзыва на доводы апелляционной жалобы не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в заседание суда не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 24.06.2011 г.. сотрудниками милиции проведена проверка исполнения норм законодательства, регулирующего вопросы деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе, расположенном по адресу: г.Пермь, ул.Героев Хасана, д.32, деятельность в котором осуществляет ООО "Вектор+".

В ходе контрольных мероприятий сотрудниками Одела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления МВД по г.Перми в присутствии понятых произведен осмотр помещения, находящихся там вещей и документов, о чем 24.06.2011 г.. составлен соответствующий протокол (л.д.11), взяты объяснения (л.д.16-19).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 14 единиц аппаратов, имеются правоустанавливающие документы Общества.

24.06.2011 г.. составлен протокол изъятия (л.д.12), согласно которому игровое оборудование изъято.

По результатам проверки инспектором Одела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления МВД по г.Перми 09.08.2011 г.. в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.8).

В протоколе содержатся выводы об осуществлении Обществом деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона РФФ от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон об азартных играх).

С заявлением о привлечении ООО "Вектор+" к административной ответственности Одел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления МВД по г.Перми обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из нарушений процессуальных прав и гарантий общества при составлении протокола об административном правонарушении, в связи с недоказанностью факта надлежащего извещения о месте и времени составления протокола.

Данный вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным и подтвержден материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статья 13 Закона N 244-ФЗ предусматривает, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Таким образом, заявитель обязан представить суду доказательства того, что общество, занимается деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Факт проведения обществом азартных игр с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение вышеперечисленных требований, установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина общества выразилась в том, что оно, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением букмекерских контор и тотализаторов при наличии лицензии, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не предприняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности в действиях ООО "Вектор +" состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, в ходе производства дела по административному правонарушению административным органом допущены существенные нарушения.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда, указывает, что на юридический адрес общества было направлено письмо о явке представителя общества на 14.07.2011 для составления протокола об административном правонарушении. Поскольку представитель общества не явился 14.07.2011 и в последующие дни, 10.08.2011 составлен протокол.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ)

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что из материалов дела следует, что факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 10.08.2011, который составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, между тем в материалах дела содержится уведомление о явке представителя общества в административный орган на 14.07.2011 г.. на 14 час. 00 мин.(л.д.49).

В нарушении ст. 65 АПК РФ, данных о надлежащем извещении заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении - 10.08.2011 в материалах дела не имеется.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Отдел полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми надлежащим образом общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не известил.

Следовательно, нарушены права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, на непосредственное участие при составлении протокола об административном правонарушении.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований заявителя о привлечении ООО "Вектор +" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ судом первой инстанции обоснованно отказано.

Решение суда первой инстанции в части возврата обществу изъятого оборудования на основании протокола изъятия от 24.06.2011 является законным и обоснованным.

Частью 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

С учетом изложенного вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 Кодекса.

На основании изложенного, поскольку заявление Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми удовлетворению не подлежит, оборудование, изъятое по протоколу изъятия от 24.06.2011 обоснованно возвращено судом первой инстанции обществу.

В результате изложенного решение суда от 15 сентября 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 сентября 2011 года по делу N А50-16445/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела полиции N 7 (дислокация Свердловский район) Управления Министерства внутренних дел по городу Перми - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. Е. Васева С. Н. Сафонова