Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. N 17АП-4485/10

г. Пермь

19 мая 2010 г.

Дело N А50-6063/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя (Прокурор Мотовилихинского района г.Перми): Белина Е.Г. (прокурор, предъявлено удостоверение);

от лица, привлекаемого к ответственности (Общество с ограниченной ответственностью "Оникс"): извещен, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу лица, привлекаемого к ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 7 апреля 2010 года

по делу N А50-6063/2010,

принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Прокурора Мотовилихинского района г.Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Оникс"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратился прокурор Мотовилихинского района г.Перми с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда от 07.04.2010 г.. заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Общество полагает, что Прокурором не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр.

Заявитель представил письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции оценивает как законное и обоснованное, оснований для его отмены не усматривает, факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования считает доказанным.

В заседании суда апелляционной инстанции прокурор поддержала доводы, изложенные в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Мотовилихинского района г.Перми совместно с сотрудниками ОБППР ИАЗ ОМ N 4 (дислокация Мотовилихинский район) 26.02.2010 проведена проверка соблюдения запрета на проведение и организацию азартных игр в "лотерейном" заведении, расположенном по адресу: г.Пермь, ул. Ушинского, 5, принадлежащем Обществу.

В ходе проведения проверки установлено осуществление Обществом в проверяемом объекте деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения в нарушение п. 9 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 04.03.2010 прокурором Мотовилихинского района г.Перми вынесено постановление о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1. КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон РФ "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что Обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Как видно из материалов дела, Общество осуществляет деятельность в помещении, занимаемом на основании договора аренды нежилого помещения от 01.01.2010 г.., расположенном по адресу: г.Пермь, ул. Ушинского, 5, с использованием 51 автомата, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения проверки оборудование находилось в рабочем состояние.

Аппараты приобретены Обществом во временное пользование в срок до 30.06.2010 г.. по договору аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009 г.. у ООО "СКД-Компания" (л.д.60).

В соответствии с п.1.1. агентского договора от 26.06.2009 г.. N 3/О, заключенного Обществом с ООО "ТИОЛАЙН" - организатором лотереи "Купи и играй на призы с ТИОЛАЙН", Общество за вознаграждение приняло на себя обязательство от своего имени, но за счет ООО "ТИОЛАЙН" совершать юридические и фактические действия по реализации товара на территории Пермского края, тем самым договором предоставлено право проведения Обществу стимулирующей лотереи "Купи и играй на призы с ТИОЛАЙН!".

Лотерея "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙН" определена, как тиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.

Должностными лицами прокуратуры в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок организации деятельности:

Общество распространяет печатную продукцию (открытка по цене 100 руб., карманный календарь по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1000 руб.), после приобретения товара участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками Общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше, затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинаций чисел определяет вариант исхода игры, в случае выигрыша участник получает денежный приз.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра помещений от 26.02.2010 г..; протоколом изъятия от 26.02.2010 г..; объяснениями представителей Общества, сотрудников лотерейного клуба Кузьменко И.И., Рябчевских О.И.; постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.03.2010 г.. и другими материалами дела (л.д. 11, 29, 30, 33, 35).

Характер осуществляемой деятельности свидетельствует о том, что проводимые розыгрыши не носят характер стимулирующей лотереи, поскольку возможность стать участником лотереи "Купи и играй на призы с Тиолайн" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе РФ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

Поскольку осуществление указанной деятельности проводится Обществом в отсутствие специального разрешения, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является доказанным.

Согласно ч. 1 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод апеллятора о том, что используемое оборудование предназначено для проведения лотереи судом отклонен как не имеющий правового значения, поскольку деятельность организована Обществом таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не принимаются.

Обстоятельства дела установлены судом на основании представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон. Приведенные сторонами в обоснование своей позиции доводы получили оценку суда.

Довод апеллятора о том, что прокурором Обществу вменяется организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии, судом же Общество привлечено к ответственности за иное нарушение - организация азартных игр без разрешения, апелляционной инстанцией признан необоснованным. Судом первой инстанции рассмотрены требования, изложенные в заявлении о привлечении к ответственности, по представленным в материалы дела доказательствам, судебный акт вынесен в соответствии с заявленными требованиями.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 7 апреля 2010 года по делу N А50-6063/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Оникс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова Л.Ю. Щеклеина