Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2011 г. N 15АП-10260/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-5149/2011

17 октября 2011 г.

15АП-10260/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление телеграммой);

от инспекции: представитель не явился (уведомление от 12.09.11 N 42017);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.05.2011 по делу N А32-5149/2011 по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Истратову Владимира Александровича о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, принятое в составе судьи Гречка Е.А.

УСТАНОВИЛ:

инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Истратову Владимиру Александровичу (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 05.05.11 предприниматель привлечён к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4000 руб. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Предприниматель и инспекция, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей предпринимателя и инспекции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.02.11 в 14 часов 30 минут на основании поручения N 057 от 02.02.11 г. в пункте приема оплаты и выплаты ставок букмекерской конторы, расположенной по адресу: г. Новороссийск, пр. Дзержинского,211, литер А, был выплачен выигрыш в сумме 305,00 рублей гражданину по ставке, сделанной им 28.01.11 года на результат футбольных команд английской премьер лиги "Фулхэм-Тоттенхэм" (событие 4434).

Оператором - кассиром Прокопиди К.И. при осуществлении ставки в сумме 100 рублей был выдан документ, подтверждающий платеж N 21248846-EYNY от 28.01.2011 г.

Предпринимателем осуществляется прием платежей (ставок) на результаты спортивных событий, выдаются документы, подтверждающие оплату гражданам за произведенные платежи, события и исход.

В ходе проверки не представлена лицензия, выдаваемая федеральной налоговой службой на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в.букмекерских конторах и тотализаторах.

Предпринимателю направлена телеграмма от 21.02.2011 г. с уведомлением о дате составления протокола. 22.02.11 г. телеграмма вручена дочери предпринимателя.

01.03.11 в отношении предпринимателя заместителем начальника отдела оперативного контроля инспекции Чавычаловым А.Г. и старшим государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля составлен протокол N 010407 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела об административном правонарушении направлены по подведомственности в Арбитражный суд Краснодарского края.

05.05.11 решением суда первой инстанции предприниматель привлечён к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 29.12.06 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.06 г. N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Закона от 08.08.01 г. N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в ходе проверки соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр на основании поручения от 02.02.11 г. N 057, проведенной сотрудниками инспекции 02.02.11 г. в пункте оплаты и приема ставок букмекерской конторы, расположенном по адресу: г. Новороссийск, пр. Дзержинского,211, литер А.

По данному адресу принимаются ставки на результат и событие спортивных соревнований (футбольных матчей), производиться выплата выигрышей: в качестве ставки на футбольный матч "Фулхэм-Тоттенхэм" приняты денежные средства в сумме 100 рублей, в подтверждение ставки оператором-кассиром Прокопиди К.И. выдан документ, подтверждающий платеж N 21248846-ЕYNY от 28.01.11 г, 02.02.11 г. выплачен выигрыш в сумме 305,00 рублей по сделанной 28.01.11 г. ставки. Соответствующей лицензии проверяющим сотрудникам представлено не было.

Прием ставок на результат и событие спортивных соревнований и состязаний осуществляет предприниматель (свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серия 77 N 009685063 от 17.12.2007 г.) на основании субагентского договора N 1/11-СА от 11.01.11 г., заключенного с ООО "Бал Бет" (агент) от имени и в интересах ООО "Санторин" (принципал). В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению агента осуществлять прием денежных средств от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала и производить выплату по поручению принципала. Названную деятельность предприниматель ведет с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

Предпринимателем осуществляется прием платежей (ставок) на результаты спортивных событий, выдаются документы, подтверждающие оплату гражданам за произведенные платежи, события и исход. Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 02.02.11 г. N 22-1/206. Таким образом, предприниматель фактически осуществляет деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) следует, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр -деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Закон от 29.12.06 N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона от 29.12.2006 N 244 -ФЗ и подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могу осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 г. N 441-0 указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Из анализа перечисленных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии является незаконной, следовательно, действия лица, фактически осуществляющего такой вид деятельности, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

Вывод предпринимателя о том, что предприниматель не может быть субъектом данного правонарушения, поскольку как агент действовал в интересах принципала на основании договора на оказание субагентских услуг ошибочен, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских, субагенстких и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что на дату привлечения предпринимателя к административной ответственности судом первой инстанции истёк срок давности.

В частности, ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ установлено, что постановление по делу об административном правонарушении рассматриваемому судьей не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Материалами дела подтверждается, что вменённое предпринимателю в вину правонарушение выявлено в день проведения проверки - 02.02.11г.

Таким образом, срок привлечения предпринимателя к административной ответственности истёк 02.05.11г., в то время как решение суда первой инстанции принято (изготовлено в полном объёме) 05.05.11г.

В силу п.6 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные ч.1 и ч.3 ст. 4.5 КоАП РФ.

Пленум ВАС РФ в абз. 4 п.18 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил арбитражным судам, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

На этом основании решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с истечением на дату его изготовления срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности за совершенное им правонарушение.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.05.2011 отменить. Отказать Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску в удовлетворении заявления от 04.03.2011 г.. N 05-05/05836 о привлечении ИП Истратова В.А. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова