Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. N 17АП-10740/10

г. Пермь

16 ноября 2010 г.

Дело N А50-16952/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Васевой Е.Е., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Кунгурского городского прокурора: Бабушкина О.В. (предъявлено удостоверение ТО N 061200),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Орион": не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Орион"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 16 сентября 2010 года

по делу N А50-16952/2010,

принятое судьей И.В. Байдиной

по заявлению Кунгурского городского прокурора

к Обществу с ограниченной ответственностью "Орион"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Кунгурский городской прокурор (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16 сентября 2010 года (резолютивная часть объявлена 13.09.2010 г..) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение всех обстоятельств дела, а также неправильное применение норм процессуального права.

Заинтересованное лицо в апелляционной жалобе указывает, что в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующих о наличии в действиях общества события вменяемого административного правонарушения. Кроме того полагает, что отсутствовали основания для проведения прокурорской проверки деятельности общества.

Общество, надлежащим образом уведомлено о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Прокурор с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Считает, что состав вменяемого обществу административного правонарушения заявителем доказан. Основанием для проведения прокурорской проверки явилось в соответствие с нормами Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" исполнение законов на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения закона, требующих принятия мер прокурором. Полагает, что судом первой инстанции процессуальных нарушений допущено не было.

В судебном заседании прокурор доводы отзыва поддержал в полном объеме.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "Орион" зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН 1105904011047 (л.д. 77 т.1).

28.07.2010 г.. Кунгурской городской прокуратурой совместно с сотрудниками ОБППР УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району проведена проверка соблюдения исполнения обществом законодательства о запрете проведения азартных игр в лотерейном клубе "777", расположенного по ул. Ленина, 56, в г. Кунгуре Пермского края, в котором общество осуществляет предпринимательскую деятельность.

Перед началом проверки административным органом была осуществлена проверочная закупка, в ходе которой клиент П. передал кассиру-оператору 100 рублей, после чего кассиром-оператором был отбит чек ККТ, клиентом получены 1 коробок спичек и возможность игры на оборудовании (акт проверочной закупки от 28.07.2010 г.. (л.д.28 т.1)).

В ходе контрольных мероприятий должностным лицом ОБППР УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району в присутствии понятых произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Кунгур, ул. Ленина, д.56, находящихся там вещей и документов, о чем 28.07.2010 г.. составлены соответствующий протокол (л.д. 22-23 т.1) и фототаблицы (л.д. 35-38 т.1).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 23 единицы электронных устройств с надписью на корпусе "Мир лотереи", 2 из которых находились в отключенном состоянии

28 июля 2010 г.. на оборудование (23 единицы), находящееся в помещении клуба наложен арест, о чем свидетельствует протокол об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей (л.д.24-26 т.1).

В ходе проверки также установлено, что общество, осуществляя в проверяемом клубе коммерческую деятельность, проводит розыгрыш призового фонда стимулирующей бестиражной лотереи. Розыгрыш проводится с помощью электронного оборудования, которое представляет собой прямоугольный корпус с монитором, на экране которого отображается игра. На аппаратах имеется панель с кнопками.

В ходе проверки взяты объяснения у операторов-кассиров (л.д. 29-31, 32-34 т.1).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 29.07.2010 г.. прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 13-21 т.1).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и письменном отзыве, заслушав представителя общества, участвующего в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1. КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон РФ "О лотереях") лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность в помещении, расположенным по адресу: г. Кунгур, ул. Ленина, д.56, с использованием 23 единиц электронного оборудования, внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения осмотра оборудование находилось во включенном состоянии. Лотерейное оборудование принадлежит обществу на основании договора аренды лотерейного оборудования "VideoGame-2", заключенного 27.07.2010 г.. между Индивидуальным предпринимателем Политовым Д.В. (арендодатель) и обществом (арендатор) (л.д.57-60 т.1). На оборудование имеется сертификат соответствия (л.д.80-81 т.1) и технические паспорта (л.д. 93-130 т.1), на лотерейные программы также имеются сертификаты соответствия (л.д.83-92 т.1).

При этом, как установлено в ходе проведения осмотра оборудование изначально имело устройства приема и выдачи денежных знаков, что не отвечает требованиям ст.2 Закона N 138-ФЗ, согласно которой под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, оснащенное лотерейными программами.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленным в материалы дела сертификатам соответствия, как доказательствам того, что установленное и используемое обществом оборудование в целях проведения азартных игр является лотерейным.

Как видно из материалов дела, организатором стимулирующей лотереи "Мир лотереи", проводимой в период с 28.07.2010 по 27.07.2011, является ООО "Лима", о чем в Единый государственный реестр лотерей внесена запись Н200С/001401ФНС (л.д. 75 т.1).

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи "Мир лотереи" она является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.), реализуемые ООО "Лима" и предъявить чек. Проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель, купивший товар, получает подарочные баллы, которые участвуют в розыгрыше на лотерейном оборудовании.

По условиям лотереи организатор (ООО "Лима") или по его поручению оператор (ООО "Орион") проводит розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи и предоставляет выигрыши выигравшим участникам, заключившим договоры на участие в такой лотерее. Розыгрыш невозможен без приобретения продукции из обязательного перечня товаров (спички, зажигалки, ручки, календари). Розыгрыш проводится ежедневно с применением лотерейного оборудования и его участником становится любой покупатель, купивший товар ООО "Лима", и автоматически получивший подарочные баллы, равные сумме приобретенного товара (т.1, л.д.131). Участники информируются об условиях и сроках ее проведения путем размещения соответствующей информации в СМИ.

Между ООО "Лима" (Сторона 1) и общество (Сторона 2) заключен договор от 28.07.2010 г.. N ЛД/8/07/10 в соответствии с которым ООО "Лима" обязуется поставлять товар обществу, а последнее принять товар и оплатить его. Товар передается для последующей реализации по ценам, указанным в приложении N 1 к договору. В рамках реализации товара, в целях увеличения объема продаж товара ООО "Лима" предоставляется право проведения стимулирующей лотереи "Мир лотереи".

Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счет средств организатора лотереи и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам.

Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО "Лима" по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации, предъявить чек и стать участником лотереи. Каждый покупатель, купивший товар ООО "Лима", получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Мир лотереи" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Из анализа положений ст. 2, 3 Закона N 138-ФЗ, условий проведения лотереи "Мир лотереи", технологии проведения розыгрыша следует, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к стимулирующей лотереям.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе N 138-ФЗ, деятельность организована по принципу азартной игры.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества электронных устройств и их наименование правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и выразившееся в организации азартной игры без разрешения является установленным и доказанным в настоящем деле.

Довод апеллятора о недоказанности в действиях общества события вменяемого административного правонарушения судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.07.2010 г.. описано событие иного административного правонарушения (а именно: осуществление обществом организации и проведения игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии), в связи с чем суд первой инстанции не имел правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности за организацию и проведения азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для должностных лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.

Таким образом, независимо от того какую деятельность осуществляет общество, будь то организация и проведение игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии, либо организация и проведение азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, указанная деятельность образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1, ст. 2.2 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы о незаконности проведения проверки прокуратурой суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Полномочия прокурора по проведению надзорных мероприятий по выявлению административных правонарушений регламентированы статьями 22, 25, 27 Федерального закона от 17.01.1992 г.. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре), а также статьями 25.11, 28.4 КоАП РФ.

Пунктом 2 статьи 21 Закона о прокуратуре установлено, что проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. Поводами для проверок являются и поступающие в прокуратуру заявления, жалобы и иные обращения, материалы средств массовой информации, контролирующих органов, уголовных, гражданских и арбитражных дел, иные материалы, а также результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, непосредственное обнаружение прокурором правонарушений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, а также доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что проверка деятельности общества прокурором проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым отметить, что доказательства, добытые во время прокурорской проверки, являются надлежащими доказательствами по административному делу в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ.

Иного в нарушении положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу что, все обстоятельства дела установлены судом первой инстанции на основании представленных в материалы дела доказательств и пояснений сторон. Приведенные сторонами в обоснование своей позиции доводы получили надлежащую оценку суда.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений норм административного и процессуального законодательства при принятии и оценке доказательств по делу.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, законному представителю общества обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует пределу санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с учетом положений ст.4.3 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению, не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16 сентября 2010 года по делу N А50-16952/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Орион" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.Грибиниченко

Судьи

Е.Е.Васева С.П.Осипова