Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 17АП-9219/11

г. Пермь

20 октября 2011 г.

Дело N А50-12350/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.,

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Припута Е.А.

при участии:

от заявителя - УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району Пермского края: не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Компани-Тренд" (ОГРН 1106670002009, ИНН 6670281012): не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Компани-Тренд"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 августа 2011 года

по делу N А50-12350/2011,

принятое судьей Саксоновой А.Н.

по заявлению УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району Пермского края

к ООО "Компани-Тренд"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району Пермского края (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Компани-Тренд" (далее - Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2011 года заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - пяти микросхем, согласно протоколу изъятия от 19.05.2011.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить, ссылаясь на нарушение норм процессуального права.

В обоснование жалобы указывает на существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности, поскольку административный орган надлежащим образом не известил лицо, привлекаемое к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на доказанность в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 19.05.2011 УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району проведена проверка исполнения норм законодательства о запрете проведения азартных игр в развлекательном клубе "Дюжина+1", расположенном по адресу: Пермский край, г. Кунгур, ул. Свободы, 36, деятельность в котором осуществляет ООО "Компани-Тренд".

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии оператора клуба и понятых произведен осмотр помещения клуба, о чем 19.05.2011 составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов с приложением фототаблицы (л.д.17, 19-24), а также взяты объяснения с оператора и посетителей клуба (л.д.26-28).

В результате осмотра установлено, что в помещении размещено 5 единиц развлекательного оборудования Evrostandart Larki Online (изготовитель ООО "ЮФ "Право") с заводскими номерами: 001147, 001142, 001143, 001144, 001146, которые подключены к сети и функционируют. При проверке в присутствии двух понятых произведено изъятие пяти микросхем, о чем составлен протокол изъятия от 19.05.2011 (л.д.25).

На основании полученных в ходе проверки данных по факту осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району 13.06.2011 составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.11).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены заявителем в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартной игры это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах и в соответствии с требованиями п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" - при наличии лицензии. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, на территории субъекта Пермского края, где осуществление данного вида деятельности, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, добытых в ходе административного производства и представленных заявителем в материалы дела: протоколом об административном правонарушении от 13.06.2011, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.05.2011 с приложением фототаблицы, объяснениями оператора и посетителей клуба.

В ходе проверки установлено, что общество предоставляет во временное владение и пользование развлекательное оборудование для игры любому желающему. Фактически договор бытового проката с посетителями не заключается. Для участия в игре клиент передает кассиру денежные средства по своему усмотрению из расчета 1 рубль равен 1 единице игрового времени. Непосредственно для розыгрыша оператор с помощью специального ключа клавиатуры на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество призовых баллов равное сумме, оплаченной клиентом, после чего игрок начинает игру. Смысл игры заключается в наборе наибольшего количества призовых баллов. Выигрыш определяется путем случайности, по сумме полученных баллов. Полученные очки оператор клуба обменивает на соответствующую денежную сумму.

Таким образом, представленные в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Исследовав представленные в дело доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что деятельность общества не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. Выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст.4 Закона об азартных играх).

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Обратного обществом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях ООО "Компании-Тренд" имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина заинтересованного лица выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, пренебрегая требованием закона о запрете осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, за исключением в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не предприняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности. Обстоятельств, препятствующих тому, судом не установлено.

Напротив, сознательными и целенаправленными действиями заинтересованное лицо осуществляло проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выдаваемого в установленном порядке, тогда как у него имелась возможность для соблюдения правил и норм Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Таким образом, наличие в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, доказано материалами дела.

Судом первой инстанции установлено, что заявителем при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены процессуальные требования, установленные КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются собранными в рамках административного дела доказательствами, в том числе актом проверки и протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении, явившийся основанием для привлечения общества к административной ответственности, составлен в отсутствие его законного представителя.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что извещением о вызове в УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району Пермского края от 26.05.2011 N 12/10775 законный представитель общества был уведомлен на 13.06.2011 к 11.00 для ознакомления с протоколом об административном правонарушении (л.д. 19).

Данное извещение направлено заявителем по месту нахождения (регистрации) Общества, указанному в Уставе: г. Екатеринбург, пер. Автоматики, д.4 оф. 312 (л.д. 48-49). Однако почтовый конверт с данным извещением был возвращен с отметкой почтового отделения - "отсутствие адресата по указанному адресу" (л.д. 30).

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", извещение о времени и месте составления протокола может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте рассмотрения дела и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает (не находится) по этому адресу.

Толкование указанных норм права позволяет сделать вывод о том, что нормами КоАП РФ в целях обеспечения лицу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ, предусматривает необходимость принятия административным органом достаточных мер для извещения привлекаемого к административной ответственности лица либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, а также о месте и времени рассмотрения дела. При этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, также заинтересовано в полном и объективном рассмотрении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает, заявителем были приняты достаточные меры по извещению общества о дате протокола об административном правонарушении на 13.06.2011. Доказательств нахождения общества по иному адресу, помимо того, по которому было направлено извещение о вызове для составления протокола об административном правонарушении, материалы дела не содержат. Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, обязано обеспечить получение почтовой корреспонденции по адресу своего места нахождения, указанному в учредительных документах общества. При этом суд первой инстанции правомерно отметил, что некорректная формулировка, содержащаяся в извещении, не может служить основанием для признания Общества не извещенным.

Апелляционным судом учитывается также тот факт, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, знало об имеющемся в отношении него производстве по делу об административном правонарушении, в связи с чем, указанные выше действия административного органа не свидетельствуют о существенном неустранимом нарушении прав общества. Указанное следует из представленных административному органу объяснений представителя Общества от 11.06.2011, которым даны все необходимые пояснения по факту выявленного нарушения (л.д. 31).

Обществом не представлено доказательств невозможности обеспечения получения почтовой корреспонденции, либо наличие иных доступных способов его уведомления.

Более того, каких-либо доказательств того, что составление протокола об административном правонарушении повлекло нарушение его прав, в том числе ограничение его права на предоставление доказательств отсутствия события или состава правонарушения, обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции представлено не было.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что протокол, на основании которого общество привлечено к административной ответственности, составленное в отсутствие его законного представителя, при наличии данных о принятии административным органом всех возможных мер по его надлежащему извещению о времени и месте составления протокола, является допустимым доказательством по данному конкретному делу.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного.

Привлечение общества к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в сумме 40 000 руб.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Пермского края правомерно пришел к выводу о конфискации изъятого имущества, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения, что соответствует положениям ч. 2 ст. 4.2, ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Иных влекущих отмену судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 августа 2011 года по делу N А50-12350/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Компани-Тренд" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

Е.Е. Васева Н.В. Варакса