Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 05АП-6806/11

г. Владивосток

Дело

19 октября 2011 г.

N А51-725/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой

судей Г.А. Симоновой, Н.В. Алфёровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии

от департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: Чернякова О.С., доверенность от 21.03.2011 N 29/09/04-02/3390, сроком действия до 31.12.2011, удостоверение N 2061;

ООО Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" не явилось, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

апелляционное производство N 05АП-6806/2011

на решение от 12.08.2011

судьи О.В. Голоузовой

по делу N А51-725/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" (ИНН 2539012553, ОГРН 1022502127999)

к департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2538111008, ОГРН 1072540005724)

о признании незаконным предписания N 100/10 от 11.10.2010 об устранении допущенных нарушений,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "СПЕКО и Ко" (далее - заявитель, ООО ПКК "СПЕКО и Ко", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным предписания департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - департамент, ответчик) от 11.10.2010 N 100/10 об устранении допущенных нарушений.

Решением от 12.08.2011 заявление удовлетворено. Поскольку проверка общества, по результатам которой вынесено предписание N 100/10 от 11.10.2010, проведена без распоряжения о её проведении и без составления акта проверки, суд пришёл к выводу о наличии грубых нарушений при её проведении, которые являются основаниями для отмены результатов проверки.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 12.08.2011, департамент земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края просит его отменить как незаконное, в обоснование заявленных требований указал следующее: Статью 54 Градостроительного кодекса РФ и Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" ответчик считает не применимыми к спорным правоотношениям, которые регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в силу пункта 6 части 5 статьи 23 которого департамент вправе был выдать оспариваемое предписание, поскольку в ходе проведённой проверки департаментом установлено, что разрешение на строительство второй и третьей очереди многоквартирного дома в районе ул. Кирова, 49 в г. Владивостоке обществу не выдавалось, договор участия в долевом строительстве N 237/139 от 05.08.2008, заключённый между обществом и Зубенко О.Б., не зарегистрирован в установленном порядке. Также департамент считает, что спорная проверка судом необоснованно расценена как внеплановая. Возложение на общество обязанности по представлению справок о заключенных договорах участия в долевом строительстве с целью осуществления департаментом контроля, согласно доводам жалобы, не противоречит Федеральному закону N 214-ФЗ.

ООО ПКК "СПЕКО и Ко", надлежащим образом извещённое о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось. В соответствии со статьей 156 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя общества.

Департамент в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителя ответчика, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

14.11.2005 между ООО ПКК "СПЕКО и Ко" и Управлением Восточного округа внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации заключен договор на строительство жилого комплекса в районе ул. Кирова, 49 в г.Владивостоке.

В июне 2010 года в департамент с жалобой на действия ООО ПКК "СПЕКО и Ко" обратилась Зубенко О.Б., которая просила проверить, имеется ли у данной организации разрешение на строительство, имеет ли она право привлекать денежные средства физических лиц по договорам долевого участия в строительстве и необходима ли государственная регистрация таких договоров.

В рамках проверки по жалобе Зубенко О.Б. департамент письмом от 20.07.2010 N 29/07-20-11163 запросил у заявителя исходно-разрешительную документацию по строительству второй и третьей очереди объекта, сведения о количестве заключенных договоров долевого участия в строительстве, размерах внесенных ими денежных средств, сроках начала и планируемых сроках окончания строительства, а также правоустанавливающие документы на земельный участок, проектную документацию, разрешение на строительство и выписку из ЕГРЮЛ.

Соответствующие документы представлены заявителем в департамент 09.09.2010.

Письмом от 27.09.2010 N 29/07-20-15475 департамент запросил у заявителя дополнительные документы, которые общество представило письмом от 08.10.2010 N 243, включая документы, подтверждающие привлечение денежных средств Зубенко О.Б. при строительстве третьей очереди многоквартирного жилого дома в районе ул. Кирова, 49 в г. Владивостоке.

По результатам проверки департамент установил, что у общества отсутствует разрешение на строительство второй и третьей очереди многоквартирного дома в районе ул. Кирова, 49 в г. Владивостоке. При этом, не имея разрешения на строительство, общество привлекало денежные средства участников долевого строительства по не зарегистрированным договорам.

11.10.2010 департаментом вынесено предписание, согласно которому обществу запрещено с 12.10.2010 привлекать денежные средства участников долевого строительства по незарегистрированным договорам участия в долевом строительстве, а также в отсутствие разрешения на строительство. Кроме того, обществу предписано в срок до 24.12.2010 представить в департамент справку о заключенных договорах участия в долевом строительстве с указанием даты их подписания, регистрации и внесения участником строительства платежей по договору.

Не согласившись с данным предписанием, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, если полагают, что ненормативный акт, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином-участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство.

Таким уполномоченным органом в рассматриваемом случае являлся департамент.

В силу пункта 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ контролирующий орган вправе осуществлять контроль за соблюдением положений данного Закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями этого Закона.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон, Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

Виды государственного контроля (надзора), на которые не распространяется действие Закона, поименованы в части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ; контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации в сфере защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства, а так же в сфере защиты прав потребителей к ним не относятся.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что к спорным правоотношениям положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ применимы.

Требования к организации и проведению внеплановой проверки предусмотрены в статье 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ, согласно которой предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований (пункт 1), а основанием для проведения внеплановой проверки (пункт 2) является, в том числе:

поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера (пункт "а");

нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены (пункт "в").

В рассматриваемом случае департаментом проведена внеплановая проверка по жалобе гражданки Зубенко О.Б., между которой и заявителем заключен договор инвестирования долевого участия в строительстве N 237/139 от 05.08.2008, на неправомерные действия заявителя в связи со строительством объекта "Жилой комплекс по ул. Кирова, 49 в г. Владивостоке для в/ч 3869 со встроенными помещениями административного назначения и автостоянкой. 2,3 очереди".

В силу части 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки юридическое лицо уведомляется органом государственного контроля (надзора) не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора). Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в соответствующем распоряжении или приказе (часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ).

В статье 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ установлен порядок оформления результатов проверки.

Согласно пунктам 1, 2 и 4 данной статьи по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах, в котором указываются: дата, время и место составления акта проверки; наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля; дата и номер распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля; фамилии, имена, отчества и должности должностных лиц, проводивших проверку; наименование проверяемого юридического лица, а также фамилия, имя, отчество и должность руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, присутствовавших при проведении проверки; дата, время, продолжительность и место проведения проверки; сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, о характере и лицах, допустивших указанные нарушения; сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица; подписи должностного лица или должностных лиц, проводивших проверку. Акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки.

В нарушение указанных требований распоряжение о проведении проверки департаментом в рассматриваемом случае не оформлялось, акт проверки, в котором были бы надлежащим образом зафиксированы вменённые обществу нарушения, не составлялся, представителю общества не вручался.

Проведение департаментом проверки общества, по результатам которой вынесено оспариваемое предписание N 100/10 от 11.10.2010, без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля) и непредставление акта проверки являются в силу пункта 1 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N294-ФЗ грубыми нарушениями данного Закона.

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В связи с этим заявленные обществом в соответствии с пунктом 2 статьи 201 АПК РФ требования о признании недействительным предписания N 100/10 от 11.10.2010 правомерно удовлетворены судом.

Коллегия отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что возложение на общество вторым пунктом оспариваемого предписания обязанности по представлению справок о заключенных договорах участия в долевом строительстве с целью осуществления департаментом контроля не противоречит Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

В рамках предоставленных пунктом 5 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ полномочий контролирующий орган вправе получать от лиц, осуществляющих привлечение денежных средств граждан для строительства, в установленный разумный срок сведения и (или) документы, которые необходимы для осуществления контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и перечень которых устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации (пункт 2.2).

Тем не менее, реализация полномочий должностного лица по контролю за деятельностью застройщиков напрямую связана с процессом проведения конкретных проверочных мероприятий. Право контролирующего органа требовать от проверяемого лица представления тех или иных документов ограничено целями и задачами проводимой проверки, поэтому коллегия признает, что требование о предоставлении обществом документов, не относящихся к лицу, по жалобе которого проводится проверка, выходит за рамки внеплановой проверки, а так же принимает во внимание вышеперечисленные обстоятельства, свидетельствующие о том, что проверочные мероприятия проведены контролирующим органом с грубыми нарушениями порядка их проведения.

Остальные доводы заявителя жалобы проверены и отклонены коллегией как несостоятельные в силу изложенного выше по тексту постановления.

Решение суда является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.08.2011 по делу N А51-725/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова Н.В. Алфёрова