Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2011 г. N 12АП-7007/11

г. Саратов

Дело N А57-7260/2011

"13" октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "06" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" октября 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Александровой Л.Б., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

при участии в судебном заседании представителей инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г.Саратова Аникина В.И. по доверенности от 04.10.2011 N 04-08/014847, Александрова А.Ю. по доверенности от 20.06.2011 N 04-09/37,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (г.Москва)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 07 июля 2011 года по делу N А57-7260/2011 (судья Огнищева Ю.П.)

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по Заводскому району г.Саратова (г.Саратов)

к индивидуальному предпринимателю Истратову Владимиру Александровичу (г.Москва)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась инспекция Федеральной налоговой службы по Заводскому району г.Саратова (далее - ИФНС России по Заводскому району г.Саратова, налоговый орган, заявитель) с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича (далее - ИП Истратов В.А., предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 07 июля 2011 года заявленные ИФНС России по Заводскому району г.Саратова требования удовлетворены. ИП Истратов В.А. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4000 (четыре тысячи) руб.

ИП Истратов В.А. не согласился с решением суда первой инстанции и обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой со ссылкой на нарушение судом норм материального и процессуального права просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. Из апелляционной жалобы следует, что, по мнению предпринимателя, налоговый орган не доказал наличие в его действиях состава вменяемого административного правонарушения. ИП Истратов В.А. настаивает на том, что в принадлежащем ему пункте приема платежей не осуществляется деятельность по организацию и проведению азартных игр. Предприниматель осуществляет свою деятельность по агентскому договору от имени и за счёт принципала.

ИФНС России по Заводскому району г.Саратова в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дали аналогичные пояснения.

ИП Истратов В.А., его представитель в судебное заседание не явились. О времени и месте судебного заседания предприниматель извещён надлежащим образом, в порядке, предусмотренном статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заказное письмо, направленное в адрес ИП Истратова В.А. возвращено в суд с отметкой органа почтовой связи "истек срок хранения". В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 07.09.2011. Указанное лицо имело реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участника процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей налогового органа, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 13.04.2011 сотрудниками ИФНС России по Заводскому району г.Саратова совместно с помощником прокурора Заводского района г. Саратова Заграничным И.М. проведена проверка соблюдения ИП Истратовым В.А., осуществляющим свою деятельность по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11, Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проведения проверки установлено, что ИП Истратов В.А. на основании субагентского договора N 1/11-СА от 11.01.2011, заключенного с агентом обществом с ограниченной ответственностью "Бал Бет" в пользу принципала ООО "Санторин", и агентского договора N1/10А от 07.10.2010 выполняет для ООО "Санторин" комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари, без соответствующей лицензии, а именно: ИП Истратов В.А. обеспечивает участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, транслируя информацию о данных событиях в режиме реального времени (телевизионная трансляция спортивных матчей в прямом эфире), также осуществляет прием ставок и при достаточном наличии денежных средств в кассе предприятия, осуществляет незамедлительную выдачу выигрыша клиенту после наступившего события.

24.05.2011 главным государственным инспектором отдела оперативного контроля ИФНС России по Заводскому району г.Саратова Аникиным В.И. составлен протокол об административном правонарушении N 53, которым действия предпринимателя квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) (л.д. 7-8).

В силу части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренные статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваются судьями арбитражных судов.

25.05.2011 ИФНС России по Заводскому району г.Саратова обратилась в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении ИП Истратова В.А. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования налогового органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, сделал вывод о наличии в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции соответствующим закону и обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 4 названного закона азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Исходя из пункта 2 этой же статьи, пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 закона).

В соответствии с пунктом 10 статьи 4 настоящего закона участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими Федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В силу положений статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктами "в", "д", "е", "ж" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются:

- наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности,

- использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации,

- обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении,

- соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Требование об обязанности организатора азартных игр обеспечивать личную безопасность участников азартных игр, иных посетителей игорного заведения, работников организатора азартных игр во время их нахождения в игорном заведении содержится и в части 4 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

В соответствии с пунктом 9 указанного Положения при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных в соответствии с пунктом 6 Положения документах, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном статьей 12 Федерального закона N 128-ФЗ.

Проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующий орган проводит по каждому адресу предполагаемого соискателем лицензии места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона N 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Указанное требование введено в процедуру лицензирования пунктом 4 статьи 1 Федерального закона от 02.07.2005 N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Из протокола об административном правонарушении следует, что 13.04.2011 в помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11, гражданин Попов Н.В. поставил наличные денежные средства (в размере 100 руб. 00 коп.) на спортивное событие (теннисный матч, который должен был состояться 13.04.2011 в 13:40) с целью получения денежного выигрыша при выполнении условий заключенного пари на результат матча. По итогам сделанной ставки после наличного денежного расчета гражданину Попову Н. В. была выдана квитанция N 26355895 с реквизитами ООО "Санторин" и логотипом "БАЛТ-БЕТ", временем спортивного события, коэффициентом выигрыша и размером сделанной ставки в рублях. По итогам ставки на теннисный матч в 13:40 гражданин Попов Н.В. проиграл поставленные денежные средства.

Ставки, направленные на заключение основанных на риске соглашений, и выплата выигрышей после наступившего события осуществляются оператором ИП Истратова В.А. сотрудницей Борисовой С.А. (по трудовому договору N 32-11от 01.02.2011).

Согласно протоколу осмотра в помещении, расположенном по вышеуказанному адресу, в дальнем левом углу располагается касса с окном, через которое производится передача денежных средств для ставок и получения денежных средств в случае выигрыша. В кассе находится кассир-операционист (Борисова С.А.), который принимает платежи. Также в помещении находятся столы, стулья, на стенах расположены четыре монитора, два из которых на момент проверки транслировали футбольные матчи. Рядом с кассой висят листовки с расписанием работы кассы "БАЛТ-БЕТ", а также информационный лист с правилами тотализатора. Через окно кассы осуществляется наличный денежный расчёт с клиентами, которые производят ставки на спортивные события, после чего им выдается квитанция с реквизитами ООО "Санторин" и логотипом "БАЛТ-БЕТ".

Из протокола опроса свидетеля от 13.04.2011, следует, что гражданин Попов Н.В. в помещении, расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11, 13.04.2011 в 13 час. 55 мин. сделал ставку на спортивное событие - теннисный матч в размере 100 руб., которые были преданы кассиру Борисовой С.А., и ему выдана квитанция 263555895-IHOZ с указанием коэффициента выигрыша - 1,95.

Из пояснений администратора Ловянниковой Ю.Ю. следует, что клиент подходит к оператору пункта приёма платежей, принадлежащего ИП Истратову В.А., выражает свою готовность заключить пари на выбранный им коэффициент на определённую сумму. Оператор при помощи компьютера передает информацию ООО "Санторин", которое даёт подтверждение и оператор выдает клиенту квитанцию, подтверждающую факт платежа.

Таким образом, факт того, что в помещении, принадлежащем ИП Истратову В.А., расположенном по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11, сотрудниками предпринимателя 13.04.2011 была принята денежная ставка, которая является условием участия в азартной игре, определен возможный выигрыш (коэффициент 1,95), что свидетельствует об имевшем место риске соглашения о выигрыше; физическому лицу, принимающему участие в азартной игре, распечатана при помощи Интернет и выдана номерная квитанция, подтверждающая заключение пари, нашёл своё подтверждение.

Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции сделала обоснованный вывод о том, что названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ИП Истратовым В.А. в вышеназванном помещении деятельности по организации и проведению азартной игры.

Такого понятия как "пункт приема ставок (платежей)" вне мест букмекерских контор и тотализаторов, деятельность которых связана с проведением азартной игры, Федеральный закон N 244-ФЗ не содержит.

Не предоставляет федеральный законодатель организатору азартной игры и полномочий на осуществление этой деятельности в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр и букмекерских конторах и тотализаторах у ИП Истратова В.А. отсутствует, в том числе и по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11.

Как следует из протокола об административном правонарушении, ИП Истратов В.А. осуществляет деятельность в соответствии с субагентским договором N 1/11-СА от 11.01.2011, заключенным с ООО "БАЛТ-БЭТ" (юридический адрес: г.Санкт-Петербург, Лиовский пр. д. 50, корпус 14, литер "И", пом. 1-А). ООО "БАЛТ-БЭТ" в свою очередь, заключен агентский договор N 1/10А от 07.10.2010 с принципалом ООО "Санторин" (юридический адрес: Ленинградская область, г. Всеволжск, Всеволжский пр. 72).

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у ООО "БАЛТ-БЭТ", ООО "Санторин" лицензий на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса в форме букмекерской конторы, в которой определено месторасположение игорного заведения: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11.

Доказательств того, что Федеральной налоговой службой или иным уполномоченным органом Российской Федерации помещение, расположенное по адресу: г. Саратов, ул. Барнаульская, 11, принадлежащее ИП Истратову В.А., в котором последний фактически осуществляет прием ставок и выплату выигрыша, предоставляет возможность наблюдать развитие и исход события, проверялось компетентным органом в порядке установленном законом на соблюдение лицензионных требований в материалах дела не имеется.

Настаивая на отсутствии состава вменяемого правонарушения, предприниматель ссылается на то, что его деятельность вытекает из гражданско-правовых отношений, а именно, из субагентского договора N 1/11-СА от 11.01.2011, в соответствии с которым Субагент по поручению Агента оказывает Принципалу субагентские услуги, а Агент от имени Принципала оплачивает Субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных субагентским договором.

Вместе с тем, из взаимного толкования статей 2, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

В данном конкретном случае общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентированы специальным (административным) законодательством, в частности, Федеральным законом N 244-ФЗ, Федеральным законом N 128-ФЗ.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 N 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае предприниматель, не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, фактически осуществляет такой вид деятельности.

В силу вышеизложенного доводы апелляционной жалобы о недоказанности налоговым органом состава вменяемого ИП Истратову В.А. правонарушения отклоняются судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции, полно и всесторонне оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сделал правильный вывод о наличии в действиях ИП Истратова В.А. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения порядка привлечения ИП Истратова В.А. к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности на момент рассмотрения дела судом первой инстанции не истек.

При назначении административного наказания судом первой инстанции учтены характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность. Размер административного штрафа назначен судом в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы направлены исключительно на переоценку установленных по делу обстоятельств, не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 07 июля 2011 года по делу N А57-7260/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Истратова Владимира Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 288, статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Саратовской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

Л.Б. Александрова А.В. Смирников