Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2011 г. N 09АП-19884/11

г. Москва

Дело N А40-8197/11-26-57

18 октября 2011 г.

N 09АП-19884/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева

судей М.Е. Верстовой, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Е. Чернышевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "С.Б.А.Мьюзик Паблишинг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "06" июня 2011 г..

по делу N А40-8197/11-26-57, принятое Н.Ю.Каревой,

по иску ЗАО "С.Б.А.Мьюзик Паблишинг"

к ООО "Юнистар"

третьи лица: Максимова М.С., Начёсова А.В., Польна Е.Л., Ростов Н.Б.,

о взыскании 900 000 руб.

в судебное заседание явились представители:

от истца: Ивасих В.П. (по доверенности от 20.08.2011), Мусатов А.А. (по доверенности от 28.03.2011)

от ответчика: Товкайло Д.В. (по доверенности от 28.02.2011), Барашев М.В. (по доверенности от 05.10.2011)

от третьего лица Максимовой М.С.- Лукьянов Р.Л. (по доверенности от 24.05.2011)

от третьих лиц Начёсовой А.В., Польны Е.Л., Ростова Н.Б.- представители не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "С.Б.А. Мьюзик Паблишинг" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Юнистар" с участием 3-их лиц Максимовой Марины Сергеевны, Начёсовой Анжелики Владимировны, Польны Евы Леонидовны, Ростова Николая Борисовича о взыскании 900 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права.

Истец в исковом заявлении ссылается на то, что ему стало известно, что на интернет-сайте www.weborama.ru размещены и доведены до всеобщего сведения музыкальные произведения в исполнении группы "Винтаж" - "Ева", в исполнении Анжелики Начёсовой - "Черная ночь", "Аравай", "Задыхаюсь", "Ночное такси ", "Пьяное море", "Огонь и лед"; в исполнении Евы Польны - "Парни не плачут"; в исполнении IКА - "Держи меня за руку"; в исполнении Максимовой М.С. (творческий псевдоним "МакSим") - "Птицы", "Лучшая ночь", "Бегущая по волнам", "Мой рай", "Секретов нет", "Не отдам", "Научись Летать", "Чужой ", "Любовь".

Решением суда от 06 июня 2011 г. в иске отказано. При этом суд указал, что Постановлением Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 5/29 от 26.03.09г. (п. 23) установлено, что ответственность за нарушение исключительного права наступает с учётом положений ст. 401 ГК РФ, т.е. при наличии вины предполагаемого нарушителя.

Так, вина ответчика в форме умысла или неосторожности в размещении на сайте www.weborama.ru названных выше фонограмм, как основание для привлечения к гражданско-правовой ответственности, отсутствует, поскольку сайт www.weborama.ru является интернет - сервисом для размещения и хранения посетителями сайта по собственному усмотрению электронных данных разного рода (текстовых, цифровых, музыкальных).

Ответчик создает технологические условия для осуществления посетителями сайта вышеуказанных действий, но лично не участвует в размещении каких-либо данных и не размещает данные самостоятельно, за исключением текста пользовательского соглашения, контактных и презентационных сведений о сайте.

Обязанность лица, предоставляющего сервисы в сети интернет, осуществлять предварительный и/или последующий мониторинг и/или модерацию информации, которую размещают посетители, а также осуществлять поиск фактов, указывающих на незаконные действия посетителей, действующим законодательством не установлена.

Количество и состав зарегистрированных посетителей сайта меняется постоянно, любой посетитель сайта может разместить или изменить уже размещённую информацию за очень короткий промежуток времени, сами объекты интеллектуальной собственности (фонограммы) приобретают правовую защиту в силу факта своего создания без какой - либо государственной регистрации, а следовательно, разместить их может и надлежащий правообладатель.

Судом установлено, что на сайте ответчика размещено Пользовательское соглашение, которое является обязательным для каждого посетителя сайта. В соответствии с условиями Пользовательского соглашения перед размещением какой-либо информации, данных, материалов пользователь обязан самостоятельно убедиться в том, что размещаемая информация (данные, материалы) являются законными и её размещение не нарушает права каких-либо лиц. В случае сомнений в законности предполагаемых к осуществлению действий посетителю сайта следует воздержаться от их осуществления.

Посетителям сайта известно, что его администрация не осуществляет предварительную или последующую модерацию размещаемой посетителями информации. В информационной системе сайта и его программном обеспечении отсутствуют технические решения, осуществляющие автоматический контроль за действиями его посетителей.

Таким образом, разместив на сайте Пользовательское соглашение, содержащее требование соблюдения интересов правообладателей результатов интеллектуальной деятельности, иные условия использования результатов интеллектуальной деятельности, в т.ч. предусматривающие прямой и чёткий запрет на их незаконное размещение на сайте, ответчик проявил осмотрительность, которая требовалась по характеру правоотношений, т.е. принял все меры по предотвращению нарушений.

В отношении произведений "Ева" в исполнении группы "Винтаж" и "Парни не плачут" в исполнении Евы Польны суд установил, что истцу предоставлены права на основании неисключительной лицензии.

По произведениям - "Черная ночь", "Аравай", "Задыхаюсь", "Ночное такси", "Пьяное море", "Огонь и лед", "Держи меня за руку "Птицы", "Лучшая ночь" "Бегущая по волнам", "Мой рай ", "Секретов нет", "Не отдам", "Научись Летать", "Чужой ", "Любовь", суд указал, что на сайте было размещено музыкальное произведение (песня), а не экземпляр текста слов произведения и/или нотное переложение музыки, что в отсутствие доказательств передачи истцу звуковой записи на материальном носителе (п. 6.2. договора N МП-14072003/01) свидетельствует о недоказанности размещения произведения именно в том виде, в котором и было передано истцу, а не в переработанном (аранжированном) виде.

В отношении произведений Анжелики Начёсовой "Черная ночь", "Аравай", "Задыхаюсь", "Ночное такси", "Пьяное море", "Огонь и лед", суд посчитал, что в дело не представлено доказательств передачи исключительного права, первоначально возникшего у автора (ст. 1228 ГК РФ).

По произведению Максимовой М.С. (творческий псевдоним "МакSим") "Бегущая по волнам" суд установил, что упоминание этого произведения в представленных истцом документах отсутствует.

По произведению "Держи меня за руку" в исполнении IKA суд установил, что автором текста является А. Лушин, автором музыки - Н. Б. Ростов. Однако, доказательств того, что Н. Ростов получил право распоряжаться в одностороннем порядке правами на текст произведения и допускалось ли условиями соглашения между А. Лушиным и Н. Ростовым возможность предоставления исключительной лицензии истцу и на каких условиях, не предоставлено.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт о взыскании компенсации в размере 750 000 руб., в связи с заявленным в апелляционной жалобе отказом от иска в части исковых требований в размере 150 000 руб. компенсации в отношении музыкальных произведений "Ева", "Бегущая по волнам", "Парни не плачут".

В заседании суда апелляционной инстанции 10-13 октября 2011 г. истец дополнительно представил заявление об отказе от иска в части 150 000 руб. компенсации по произведениям "Аравай", "Ночное такси", "Пьяное море".

По мнению заявителя жалобы, суд пришел к неверному выводу об отсутствии в действиях ответчика вины, суд не исследовал вопросы перехода к истцу исключительных прав от автора Анжелики Начёсовой.

Даже если суд посчитал, что Н.Б. Ростов не мог передать права на текст музыкального произведения "Держи меня за руку" полномочия , Н.Б. Ростова в отношении распоряжения музыкой указанного произведения очевидны в связи с тем, что он является её автором.

Суд апелляционной инстанции принял частично к рассмотрению заявление истца о взыскании судебных расходов в виде 23 000 рублей уплаченной государственной пошлины и 25 000 рублей расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Девятом арбитражном апелляционном суде.

В отношении 25 000 руб. расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Арбитражном суде города Москвы истец вправе обратиться в общем порядке в суд первой инстанции на основании ст. 112 АПК РФ.

Ответчик просит решение суда оставить в силе по основаниям, изложенным в его мотивировочной части, представил письменные пояснения от 01.09.2011 г.

В заседании суда апелляционной инстанции от 10-13 октября 2011 г. рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о приостановлении производства по рассмотрению апелляционной жалобы до опубликования Постановления Президиума ВАС РФ по делу N А40-75669/08-110-609, имеющему, по мнению ответчика, сходные фактические обстоятельства, в связи со следующим.

Как усматривается из определения N ВАС-6672/11 от 29.07.2011 г. о передаче дела N А40-75669/08-110-609 в Президиум ВАС РФ, в деле N А40-75669/08-110-609 Высшей судебной инстанцией рассматриваются вопросы практики применения норм материального права о привлечении провайдеров, владельцев социальных и файлообменных сетей к ответственности за нарушение исключительных прав при фактических обстоятельствах, когда ответчик, оказывая услуги хостинга, в том числе файлообменного сервиса, осуществляет лишь техническую функцию, то есть предоставляет свой сервер для размещения контента другими лицами, не имея при этом доступа к содержимому размещаемых файлов и возможности самостоятельно контролировать правомерность размещения контента конкретным пользователем.

Таким образом, для признания настоящего дела сходным с делом N А40-75669/08-110-609 по фактическим обстоятельствам ответчику необходимо было доказать, что он является владельцем сайта, осуществляющим лишь технические функции по предоставлению возможности для размещения и обмена информацией.

Между тем из нотариально заверенного протокола ознакомления с информацией, находящейся в сети Интернет на страницах интернет-сайта www.weborama.ru от 02.07.2010 г. усматривается, что Веборама является сервисом для поиска и прослушивания музыки, сочетающим в себе интернет-радиостанцию, музыкальную поисковую систему, афишу концертов и сообщество меломанов (т.1 л.д. 98).

Следовательно, техническая организация общения для сообщества меломанов является лишь одной из функций он-лайн сервиса.

Наличие в сервисе поддержки интернет-радиостанции уже свидетельствует о том, что сервис предназначен не только для файлообмена между пользователями, но и для сообщения музыкальных произведений в эфир.

Более того, на девятой странице представлена следующая текстовая информация под заголовком "Авторские права": "Веборама" абсолютно легальна! Мы имеем право на воспроизведение 580 000 треков. Для этого мы заключили контракты с 25 компаниями - владельцами авторских прав на 580 000 треков!" (т.1 , л.д. 82).

Указанная совокупность обстоятельств с достоверностью подтверждает, что ответчик не является компанией, оказывающей только услуги интернет-хостинга, но и самостоятельно размещает авторские произведения.

При этом не может быть принят во внимание представленный ответчиком в суд апелляционной инстанции список пользователей, зарегистрированных под указанными в нём никами (от англ. nickname - псевдоним в сети Интернет) и содержащий адреса их электронной почты, поскольку участниками арбитражного процесса могут выступать граждане под своим именем, включая фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. В случаях и в порядке, предусмотренном законом, гражданин может использовать псевдоним (вымышленное имя, ст. 19 ГК РФ).

Однако, норм материального права либо процессуального права, позволяющих идентифицировать гражданина для целей установления гражданской и арбитражной правоспособности (ст. 17 ГК РФ, ст.43 АПК РФ) посредством вымышленного псевдонима в сети Интернет, действующее законодательство не содержит.

В этой связи в ходатайстве о приостановлении производства по рассмотрению апелляционной жалобы до опубликования постановления Президиума ВАС РФ по делу N А40-75669/08-110-609 следует отказать, поскольку настоящее дело не является сходным с делом N А40-75669/08-110-609 по фактическим обстоятельствам, о чем судом апелляционной инстанции вынесено протокольное определение.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 06 июня 2011 г. подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов судебного дела, истец является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения в исполнении Анжелики Начёсовой "Черная ночь", "Задыхаюсь", "Огонь и лед". В подтверждение данного обстоятельства в суд первой инстанции предъявлен лицензионный договор N МП-15102009/01 от 15.10.2009 г. с ООО "Звук-М" о предоставлении лицензии на исключительной основе.

Отказывая в удовлетворении иска по причине не предоставления в материалы дела договора между лицензиаром (ООО "Звук-М") и автором А. Начёсовой (ст. 1228 ГК РФ), суд первой инстанции не учел следующего.

Указанный процессуальный довод (о возможном отсутствии у ООО "Звук-М" исключительных прав, полученных от автора А. Начесовой) был заявлен ответчиком в отзыве на исковое заявление, поступившее в суд 20 мая 2011 г. (т.2 л.д. 1).

В силу ч.3 ст. 131 АПК РФ, отзыв на исковое заявление направляется в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала судебного заседания. О направлении отзыва и сроке, в течение которого лица, участвующие в деле, должны представить отзыв, может быть указано в определении о принятии искового заявления к производству арбитражного суда.

Доказательств направления данного отзыва в адрес истца ответчик не привел.

В судебное заседание 30 мая 2011 г., по результатам которого было принято обжалуемое решение, истец не явился.

Согласно ч.5 ст. 158 АПК РФ, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, установив, что процессуальные возражения ответчика содержатся в отзыве, который истцу направлен не был, и относительно чужой для истца сделки между ООО "Звук-М" и автором, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ч. 5 ст. 158 АПК РФ, должен был отложить судебное заседание для предоставления доказательств направления отзыва истцу.

Рассмотрение дела без проверки заявленных ответчиком в отзыве процессуальных возражений привело к нарушению принципа состязательности, в части права лиц, участвующих в деле, знать об аргументах друг друга (ст. 9 АПК РФ) и рассмотрению дела по неполно выясненным фактическим обстоятельствам (п.1, ч.1 ст. 270 АПК РФ).

Учитывая, что доказательства заблаговременного направления отзыва на исковое заявление не были представлены и суду апелляционной инстанции, судебная коллегия находит причину не предоставления в суд первой инстанции договора между ООО "Звук-М" и А. Начёсовой от 01.10.2006 г. N 304/06-А (о передаче авторских прав) уважительной и приобщает копию указанного договора к материалам дела.

Таким образом, вывод суда о том, что истец не является обладателем исключительных прав на музыкальные произведения Анжелики Начёсовой "Чёрная ночь", "Задыхаюсь", "Огонь и лёд" основан на неполно исследованных фактических обстоятельствах и является неверным.

Основанием, послужившим отказом в иске по музыкальным произведениям в исполнении Максимовой М.С. (творческий псевдоним "МакSим") явилось условие договора о передаче прав на музыкальное произведение N МП-14072003/01 с Максимовой М.С., содержащееся в терминологии, о том, что под произведением понимается созданные автором слова и/или музыка, что в совокупности с п. 6.2. договора о возможности передачи истцу звуковой записи произведения, которая истцу не передавалась, суд первой инстанции оценил как передачу истцу только прав на текст слов произведения и/или нотного переложения музыки.

Поскольку на сайте ответчика была размещена песня, а не экземпляр текста слов произведения и/или нотного переложения музыки, суд первой инстанции посчитал, что истец не доказал, что ответчик разместил произведение в том виде, в котором и было передано истцу, а не в переработанном виде (аранжированном виде).

Между тем суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно ч.1 ст. 1260 ГК РФ, переводчику, а также автору иного производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки или другого подобного произведения) принадлежат авторские права соответственно на осуществленные перевод и иную переработку другого (оригинального) произведения.

Таким образом, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего (п. 31 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 5/29 от 26.03.09г.).

Однако ответчиком не указаны какие новые производные произведения были созданы в результате переработки спорных произведений автора Максимовой М.С., и кто является автором производных произведений. Соответственно, ответчик доказательств размещения на сайте каких-либо иных . а не спорных музыкальных произведений Максимовой М.С. не привел.

При этом вопрос передачи (не передачи) материального носителя (если таковой носитель существует, п. 6.2. договора) не имеет по настоящему делу правового значения, так как интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности (ч.1 ст. 1227 ГК РФ).

Размещение на сайте музыкального произведения в форме песни, а не экземпляра текста слов произведения и/или нотного переложения музыки свидетельствует лишь о появлении наряду с самими музыкальными произведениями Максмовой М.С. еще и объекта смежных прав - фонограммы (ст. 1304 ГК РФ).

В силу ст.ст. 1322, 1323 ГК РФ право на фонограмму первоначально возникает у ее изготовителя.

Причем изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителя (ч. 2, ч. 3 ст. 1323 ГК РФ).

Следовательно, само по себе наличие фонограмм никаким образом не прекращает исключительных прав истца на собственно музыкальные произведения и означает возможность для обладателя исключительных прав на фонограммы обратиться с самостоятельным иском о защите смежных прав.

В этой связи требование истца о защите исключительных прав на музыкальные произведения Максимовой М.С., подлежат удовлетворению за исключением прав на произведения "Бегущая по волнам", в отношении которого заявлен отказ от иска.

В отношении музыкального произведения "Держи меня за руку" суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ч.3 ст. 1229 ГК РФ разрешает одному правообладателю лишь использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению, запрещая единолично распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В силу ст.1233 ГК РФ заключение лицензионного договора является одной из форм распоряжения исключительным правом.

Поскольку Ростовым Н.Б. заключен лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ), судебная коллегия приходит к выводу, что Ростов Н.Б. нарушил положения ч.3 ст. 1229 ГК РФ, устанавливающей общее правило о запрете распоряжения исключительным правом одним из правообладателей, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

В этой связи лицензионный договор N МП-02092009/02 от 02.09.2009 является недействительной сделкой в силу ничтожности в части произведения "Держи меня за руку" (ст.ст.168, ч.3 ст. 1229 ГК РФ) и не может порождать у истца права использования указанного музыкального произведения.

Соответственно в иске о взыскании 50 000 рублей компенсации за музыкальное произведение "Держи меня за руку" следует отказать.

Довод ответчика об отсутствии его вины в размещении спорных музыкальных произведений подлежит отклонению, поскольку ответчик доказательств того, что является компанией, осуществляющей лишь техническую поддержку размещаемой пользователями информации не доказал, а сам исполняет функции интернет-радиостанции, о чем подробно указано в мотивировочной части постановления, посвященной отказу в ходатайстве о приостановлении.

Учитывая статистические данные сервиса Веборама, опубликованные самим ответчиком, 250 000 зарегистрированных пользователей, 1 450 000 посещений в месяц, размер заявленной за 11 музыкальных произведений компенсации в размере 550 000 руб. соответствует характеру допущенного правонарушения.

В отношении произведений "Ева", "Бегущая по волнам", "Парни не плачут", "Аравай", "Ночное такси", "Пьяное море" судебная коллегия принимает отказ от иска как не противоречащий закону и не нарушающий прав иных лиц. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению (ст.ст. 49, 150 АПК РФ).

Ходатайство ответчика об отнесении на истца 25 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в Девятом арбитражном апелляционном суде удовлетворяется в сумме 20 000 руб. с учетом принципа разумности пределов и частичного удовлетворения исковых требований (ст. 110 АПК РФ).

Госпошлина за рассмотрение иска в части, приходящейся на отказ от исковых требований, возвращается истцу из бюджета в размере 8 500 руб. (ст. 333.40 НК РФ).

В остальном, расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относится на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в общей сумме 13 291,66 руб. (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.п.1, 4 ч.1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ЗАО "С.Б.А.Мьюзик Паблишинг" от иска к ООО "Юнистар" о взыскании 300 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения "Ева", "Бегущая по волнам", "Парни не плачут", "Аравай", "Ночное такси ", "Пьяное море".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "06" июня 2011 года по делу N А40-8197/11-26-57 отменить.

Производство по делу о взыскании 300 000 руб. компенсации прекратить.

Взыскать с ООО "Юнистар" в пользу ЗАО "С.Б.А.Мьюзик Паблишинг" 550 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав, 20 000 руб. - в возмещение расходов на оплату услуг представителя, 13 291,66 руб. в возмещение расходов на оплату госпошлины в остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Б. Расторгуев М.Е. Верстова