Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2010 г. N 17АП-12703/09

г. Пермь

19 января 2010 г.

Дело N А50-35202/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

судей Осиповой С.П., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Закорко И.А.

при участии:

от заявителя - Кунгурского городского прокурора: Федорова Е.С. предъявлено удостоверение

от ответчика - Общества с ограниченной ответственностью "Контакт": Терещук В.А. по доверенности от 23.11.2009

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

Общества с ограниченной ответственностью "Контакт",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 ноября 2009 года

по делу N А60-35202/2009

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Кунгурского городского прокурора

к Обществу с ограниченной ответственностью "Контакт"

о привлечении к административной ответственности

установил:

Кунгурский городской прокурор обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Контакт" (далее - ООО "Контакт") к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24 ноября 2009 года по делу N А60-35202/2009, принятым судьей Цыреновой Е.Б., ООО "Контакт" находящееся по адресу: 614000, Пермский край, г. Пермь, ул.Героев Хасана, д.44, оф.7, ОГРН 1095904003458 привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб.

Ответчик, ООО "Контакт", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Ответчик считает, необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что деятельность ООО "Контакт" по организации и проведению стимулирующей лотереи является деятельностью по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов. По мнению заявителя апелляционной жалобы ООО "Контакт" осуществляло свою деятельность в полном соответствии с условиями проведения лотереи "Купи и Играй на призы с ТИОЛАЙн".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Контанкт" заявил ходатайство о назначении экспертизы автоматов с целью установления являются ли автоматы игровыми, или лотерейным оборудованием, просит поручить проведение экспертизы тому же юридическому лицу, заключение которого имеется в материалах дела. Аналогичное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции. Представитель прокуратуры возражает против удовлетворения ходатайства. Судом апелляционной инстанции ходатайство рассмотрено и отклонено в связи с отсутствием оснований для назначения экспертизы, предусмотренных ст.82 АПК РФ, кроме того, заключение организации, которой ответчик просит поручить проведение экспертизы, имеется в материалах дела.

Представитель ООО "Контакт" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заявитель, Кунгурский городской прокурор, в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагает, что прокурором доказан и судом первой инстанции установлен факт проведения ООО "Контакт" не стимулирующей лотереи, а осуществление деятельности по организации и проведению азартной игры. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что имеющееся в игровом клубе ООО "Контакт" оборудование является игровым, осуществляемая деятельность не соответствует условиям проведения стимулирующей лотереи. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы письменного отзыва.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, с 13.10.2009 Кунгурской городской прокуратурой совместно с сотрудниками УВД по Кунгурскому округу и Кунгурскому муниципальному району проведена проверка соблюдения исполнения законодательства о запрете проведения азартных игр в лотерейном клубе ООО "Контакт", расположенном по адресу г.Кунгур, ул.Голованова, 65. В ходе проверки установлено осуществление организации и проведения азартных игр без соответствующей лицензии в нарушение ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и п.104 ч.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", что влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ходе проверки составлены протокол осмотра места происшествия (с фототаблицей), акт проверочной закупки, протокол об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей. Прокурором получены объяснения работников ООО "Контакт" - кассира Пестеревой В.В. от 13.10.2009, представителя Гомзякова А.В. от 14.10.2009, договор N 2/о от 10.07.2009, заключенный ООО "Тиолайн" (принципал) с ООО "Капитель" (агент), в соответствии с которым принципал поручил, а агент за вознаграждение принял на себя обязательства от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации товара, указанного в приложении к договору; договор N 3/р от 2009 по условиям которого ООО "Капитель" поручило ООО "Контакт" за вознаграждение принять на себя обязательства от своего имени, но за счет ООО "Капитель" совершать юридические и фактические действия по реализации товара. Также представлены выписка из государственного реестра всероссийских лотерей, содержащая сведения о стимулирующей лотерее "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!", зарегистрированной на территории Российской Федерации в период с 10.04.2009 по 09.04.2010; условия проведения стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!"; договор аренды лотерейного оборудования от 06.07.2009, заключенный ООО "СКД-Компания" (арендодатель) с ООО "Контакт" (арендатор), в соответствии с которым арендодатель обязался предоставить во временное пользование, а арендатор принять, оплатить пользование и своевременно возвратить лотерейное оборудование; спецификация к указанному договору; приказ N 3 от 31.07.2009 о назначении тиражной комиссии; протокол тиражной комиссии стимулирующей лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!"; итоги розыгрыша призового фонда.

14.10.2009 Кунгурским городским прокурором в присутствии законного представителя ООО "Контакт" Гомзякова А.В., действующего по доверенности от 14.10.2009, вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Контакт" дела об административном правонарушении, выразившемся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В постановлении указано, что ответчиком под видом стимулирующей лотереи фактически организована и проводится игра, подпадающая под признаки азартной игры, установленные ст.4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Контакт" к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности проведения ответчиком азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии) в нарушение ст.ст. 7,17 Закона о лицензировании и ст. ст. 4, 14 Закона об азартных играх. Обстоятельств, исключающих ответственность (ст. 24.5 КоАП РФ), судом первой инстанции не установлено. В качестве смягчающего ответственность обстоятельства судом принято во внимание то, что правонарушение ООО "Контакт" совершено впервые, в связи с чем назначено взыскание в виде административного штрафа в минимальном размере - в сумме 40 000 руб.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.3 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу п.104 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирования подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С 1.07.2009 организация и проведение азартных игр на территории Российской Федерации осуществляется только в пределах игорных зон на основании специального разрешения, на иных территориях может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии.

Согласно ст.4 закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с п.1 ст.2 Федерального закона "О лотереях" лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Пунктом 2 ст.2 указанного закона предусмотрено, что выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Пункт 3 ст.2 закона о лотереях определяет призовой фонд лотереи как совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. В силу п.4 ст.2 данного закона розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Обжалуя решение суда первой инстанции ООО "Контакт" ссылается на то, что общество осуществляло свою деятельность в полном соответствии с условиями проведения лотереи "Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!

Анализ содержания условий проведения лотереи свидетельствует о том, что для принятия участия в лотерее потенциальному участнику необходимо приобрести товар в период с 10.04.2009 по 19.03.2010, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом товара от покупки товара, предъявить кассовый чек представителю организатора в местах продажи товара, узнать свой идентификационный номер, присвоенный потенциальному участнику организатором, у представителя организатора (п.6 условий проведения стимулирующей лотереи). Розыгрыш призового фонда проводится организатором ежедневными тиражами с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона. Для проведения розыгрыша призов организатором на каждый тираж создается тиражная комиссия, которая непосредственно проводит розыгрыш призов, подводит, фиксирует и подтверждает результаты проведения тиража путем составления соответствующих протокола тиража, акта итогов тиража и официальной таблицы результатов проведения тиража, которые подписываются всеми членами тиражной комиссии. Электронный лототрон содержит программу генератора случайных чисел, с помощью которой осуществляется розыгрыш призов и определяются победители (п.7.1.2, 7.1.4, 7.1.5 условий проведения стимулирующей лотереи). Алгоритм определения призов и победителей изложен в разделе 7 условий проведения стимулирующей лотереи, который основан на принципе случайности. Для получения приза победителю необходимо предъявить представителю организатора кассовый чек и назвать свой идентификационный номер. После проверки кассового чека и сверки его с идентификационным номером победителя, представитель организатора выплачивает победителю приз согласно официальной таблицы результатов проведения конкретного тиража (п.8.1, 8.4 условий проведения стимулирующей лотереи).

Из объяснений кассира ООО "Контакт" Пестеревой В.В., полученных в ходе проведения проверки, следует, что потенциальный участник розыгрыша обращается к кассиру клуба, который в свою очередь предлагает приобрести товар на ту сумму, на которую желает играть участник. ООО "Контакт" распространяет календарь карманный по цене 100 руб., открытку по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1 000 руб., после чего кассир клуба выписывает товарный чек на сумму покупки, вместе с игроком проходит в зал, где на лотерейном оборудовании вводит сумму приобретенного товара при помощи специального ключа и нажимает кнопку "ВНИЗ" и игрок начинает игру. В случае выигрыша игрок обращается к кассиру, который выдает сумму выигрыша, указанную на мониторе лотерейного оборудования. Каких-либо отметок кассиром не выполняется, так как учет ведется программой оборудования. По окончанию смены кассиром переписываются показания счетчика с лотерейного оборудования в журнал результатов тиражных комиссий.

Объяснения представителя ООО "Контакт" Гомзякова А.В. аналогичны по своему содержанию с объяснениями Пестеревой В.В., при этом в пояснениях представителя общества указано, что участник путем нажатия на определенные клавиши оборудования выбирает количество баллов, которые он рискует потерять в розыгрыше призового фонда.

Учитывая изложенное, выигрыш определяется не по результатам розыгрыша призового фонда, который в соответствии с условиями проведения стимулирующей лотереи проводится организатором с использованием лотерейного оборудования - электронного лототрона, а по результатам игры на оборудовании, что условиями лотереи не предусмотрено. Следовательно, выигрыш определяется устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что соответствует игровому оборудованию. Следовательно, деятельность, осуществляемая ООО "Контакт" - организация и проведение азартных игр. Специальное разрешение (лицензия) на указанный вид деятельности у ООО "Контакт" отсутствует, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Установив указанные обстоятельства, вину ООО "Контакт" в совершении административного правонарушения, возбуждение дела об административном правонарушении с соблюдением требований законодательства об административных правонарушениях, суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности. Размер штрафа определен судом первой инстанции в минимальном размере в связи с установлением смягчающего обстоятельства - привлечения к административной ответственности впервые.

Доводы апелляционной жалобы, основанные на акте экспертизы от 1.07.09, о том, что оборудование является лотерейным, не содержит игровых программ, судом апелляционной инстанции не принимаются. В материалах дела отсутствуют сведения о наличии у организации специалистов, имеющих специальные познания в области программного обеспечения игровых автоматов и лотерейного оборудования, эксперты не предупреждались об уголовной ответственности. Из протокола осмотра следует, что после открывания лицевой панели аппарата, на панели высвечиваются игры, в которые можно играть на данном аппарате.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч.5 ст.30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст.258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 ноября 2009 года по делу N А60-35202/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

С.П.Осипова Т.И.Мещерякова