Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2010 г. N 17АП-6531/10

г. Пермь

07 июля 2010 г.

Дело N А50-9836/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя- Чусовской городской прокурор: Демотко С.А., удостоверение,

от заинтересованного лица- ООО "Евросервис": не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - Чусовского городского прокурора

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25 мая 2010 года

по делу N А50-9836/2010,

принятое судьей Байдиной И.В.,

по заявлению Чусовского городского прокурора

к ООО "Евросервис"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Чусовской городской прокурор (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евросервис" (далее - ООО "Евросервис", общество) к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда от 25 мая 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суд отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм процессуального права.

В обоснование жалобы указывает на то, что Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" направлен на защиту прав потребителей, в связи с чем в соответствии со ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год со дня совершения административного правонарушения, поэтому срок давности для привлечения общества к ответственности не пропущен.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по заданию прокуратуры (л.д.27) ОБППР и ИАЗ ОВД по Чусовскому муниципальному району 25 февраля 2010 г.. проведен осмотр клуба "Мир лотереи", расположенного по улице Чайковского, 2А, в городе Чусовом Пермского края, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Евросервис" (л.д.28-33). Указанное помещение арендовано у Потребительского общества по управлению имуществом "А Плюс" (л.д.68-69). В этот же день взяты объяснения у администратора клуба (л.д.55). Названным лицом сообщено, что в клубе находится лотерейное оборудование, используемое для проведения стимулирующей лотереи. Смысл лотереи заключается в том, что после приобретения сувенирной продукции (спички - 100 руб., зажигалка - 500 руб., ручка - 1 000 руб.) посетителю предлагается принять участие в стимулирующей лотерее. В случае согласия на лотерейном оборудовании проставляются призовые баллы, равные суммам, уплаченным за приобретенный товар.

В протоколе осмотра от 25.02.2010 г.. зафиксировано количество размещенных лотерейных аппаратов, результаты их визуального осмотра и описание принципа работы, аналогичного работе игрового оборудования (л.д.28-33).

Полагая, что в действительности в данном помещении проводится не стимулирующая лотерея, а азартные игры, с тем лишь отличием, что на аппаратах отсутствует купюроприемник, административным органом 10.03.2010 г.. в отношении ООО "Евросервис" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.14-24). Представитель Общества при вынесении постановления не присутствовал (л.д.25). В материалах дела имеется уведомление о дате и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 01.03.2010 г.. (л.д.106), полученное законным представителем общества (директором).

В соответствии с частью 1 статьи 28.8 КоАП РФ постановление направлено в арбитражный суд Пермского края вместе с заявлением о привлечении ООО "Евросервис" к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, однако отказал в удовлетворении заявленных требований в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 5 ч. 1 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 г.. N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г..N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г.. N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции установлено, что обществом осуществлялась предпринимательская деятельность в торговом объекте, вне игорной зоны по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду на оценку доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Исходя из анализа нормативных правовых актов Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и Федерального закона от 01.11.2003 г.. N 138-ФЗ " О лотереях" (далее Закон от 01.11.2003 г.. N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактического использования.

Таким образом, для решения вопроса о том, образует ли предпринимательская деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, к которой выдвигаются требования при ее проведении - наличие разрешения.

Суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ проанализировав представленные заявителем в материалы доказательства, а также соответствующие нормы Закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ, пришел к обоснованному выводу, что обществом фактически проводится азартная игра с использованием игрового оборудования при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии).

Согласно уставу, представленному в материалы дела, основным видом деятельности общества является прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах (л.д.95).

Из материалов дела следует, что общество заключило с ООО "ЕВРОМИР" договор от 20.07.2009 г. N П2/9/07/2009 (л.д. 71-75), по условиям которого ООО "ЕВРОМИР" обязуется поставить товар, а общество обязуется принять товар и оплатить его на условиях настоящего договора. Под товаром понимается товар, реализуемый ООО "ЕВРОМИР" - организатором стимулирующей лотереи "Поймай удачу!".

В рамках реализации товара, приобретенного по договору, в целях увеличения объема продаж товара, ООО "ЕВРОМИР" предоставляет обществу право провести стимулирующую лотерею "Поймай удачу!", организатором которой является ООО "ЕВРОМИР". Проведение лотереи включает в себя совершение обществом следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи (п. 1.4 названного договора).

Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в обычном режиме. Призовой фонд стимулирующей лотереи образуется за счет средств организатора лотереи (в данном случае ООО "ЕВРОМИР") и используется исключительно на предоставление выигрышей выигравшим участникам.

Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО "ЕВРОМИР" по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации, предъявить чек и стать участником лотереи. Каждый покупатель, купивший товар ООО "ЕВРОМИР", получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании.

При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра места происшествия, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении и другими материалами дела.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи "Поймай удачу!" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей. Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Согласно представленному в материалы дела договору на переоборудование (модернизацию) N АМО/61/06/09 от 29.06.2009 г. (л.д. 82-83) общество (заказчик) поручило ООО "АРТ и К" (подрядчик) выполнить работы по переоборудованию (модернизации) игрового оборудования в лотерейное оборудование.

Переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные приказом Госстандарта России от 24.01.2000 г.. N 22, не предусматривают обязательного наличия в игровом автомате устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ).

Таким образом, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях общества административным органом доказан состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, выразившийся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В данном случае общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако в удовлетворении требований заявителя правомерно отказано судом первой инстанции.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ (пункт 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ). К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (пункт 3 части 1 статьи 27.1 КоАП РФ).

Протокол осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов датирован 25.02.2010 г.. (л.д.28).

Исходя из даты составления первого акта о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении в отношении ООО "Евросервис" считается возбужденным 25.02.2010 г...

Административным органом при направлении в арбитражный суд заявлений о привлечении к административной ответственности следует учитывать и положения статьи 4.5 КоАП РФ. Данной нормой установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу следует исчислять с момента составления первого протокола осмотра, т.е. с 25 февраля 2010 года.

Следовательно, судебный акт о привлечении к административной ответственности не может быть вынесен позднее 25.04.2010 г.. (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"). В рассматриваемом деле заявление поступило в суд 30.04.2010 года, т.е. после истечения срока, установленного законом для привлечения к административной ответственности.

Довод апеллятора, что срок давности привлечения к административной ответственности за совершение вменяемого правонарушения составляет один год, судом апелляционной инстанции подлежит отклонению.

Вменяемое обществу правонарушение - осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) - содержится в главе 14 КоАП РФ, устанавливающей виды административных правонарушений в области предпринимательской деятельности.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности, касающиеся установленного государством порядка на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо специальное разрешение (лицензия).

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), без специального разрешения (лицензии) непосредственно не посягает на права и законные интересы потребителей.

Следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ применительно к правонарушению, допущенному ООО "Евросервис", является два месяца, который должен исчисляться с даты составления протокола осмотра помещений от 25.02.2010 г.. и на момент принятия судом первой инстанции решения (20.05.2010) истек.

При совокупности установленных обстоятельств суд находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными в полном объеме.

Исходя из анализа норм действующего законодательства (статья 29.10 КоАП РФ и пункт 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации), ООО "Евросервис" подлежит возврату все изъятое по протоколу осмотра помещения, территории и находящихся там вещей и документов от 25.02.2010 (л.д.28-33).

Таким образом, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 мая 2010 года по делу N А50-9836/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Чусовского городского прокурора - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

С.П.Осипова Л.Х.Риб