Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 08АП-5982/11

город Омск

19 октября 2011 г.

Дело N А75-9771/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МДД" (регистрационный номер 08АП-5982/2011) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 16 июня 2011 года по делу N А75-9771/2010 (председательствующий судья Козицкая И.А., арбитражные заседатели: Федоров К.В., Хамьянова Н.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "МДД" (ИНН 8601039825, ОГРН 1098601002400) к обществу с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" (ИНН 8601026791, ОГРН 1058600024625), обществу с ограниченной ответственностью "Веллнесс - Отель "Югорская долина", третье лицо - Корпорация "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД", о взыскании 64 432 100 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "МДД" - Костин Н.Н., доверенность от 08.09.2011, сроком действия до 01.03.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" - Мязина Н.А., доверенность N 9 от 01.06.2011, сроком действия до 31.12.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Веллнесс - Отель "Югорская долина" - Аршавская Т.М., доверенность N 18 от 01.06.2011, сроком действия до 31.12.2012;

от Корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" - не явился, извещена,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МДД" (далее - ООО "МДД") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" (далее - ООО "Югра Строй Сервис") о взыскании 64 432 100 руб.

По ходатайству истца в качестве второго ответчика по делу в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Веллнесс - Отель "Югорская долина" (далее - ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 16 июня 2011 года по делу N А75-9771/2010 в удовлетворении исковых требований ООО "МДД" отказано. С ООО "МДД" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МДД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права. На момент заключения договора строительного подряда от 16.10.2006 N 7 проектно-сметная документация отсутствовала, в связи с чем указанная в договоре ориентировочная цена - 189 982 694 руб. в качестве стоимости подлежащих выполнению работ расцениваться не может. Проектно-сметная документация поступала подрядчику поэтапно, и таким же образом (поэтапно) осуществлялось строительство объекта. Согласно сводному сметному расчету стоимость строительства термального комплекса составляет 621 278 400 руб. (с учетом перерасчета в цены 4 квартала 2007 года). С 01.10.2008 исполнение договора ООО "Югра Строй Сервис" прекращено, с этого же времени строительная площадка находится во владении и пользовании ответчиков. За выполненные работы ответчики перечислили 145 446 148 руб. Поскольку объемы работ при оставлении строительной площадки не зафиксированы, для установления объема и стоимости работ проведена строительная экспертиза. По результатам экспертизы 19.10.2009 третьим лицом в адрес ООО "Югра Строй Сервис" направлены акты формы КС-2, КС-3 на сумму 209 878 248 руб. Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу судебным актом по арбитражному делу N А75-1906/2010. В дальнейшем право требования заложенности по оплате работ перешло от третьего лица к ООО "МДД" на основании договора уступки от 24.08.2010 N 5. С учетом того, что часть работ (в сумме 145 446 148 руб.) оплачена авансом, справка формы КС-3 предъявлена ответчику на сумму 64 432 100 руб. Эта сумма заявлена ко взысканию в судебном порядке в настоящем деле. Акт на сумму 209 878 248 руб. и справка на сумму 64 432 100 руб. направлялись ответчику письмом от 19.10.2009 N 32. К оплате предъявлены работы за период с 16.10.2006 по 01.10.2008. Податель жалобы также оспаривает выводы суда первой инстанции о необоснованности заявления настоящего иска к ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина", которое приняло на себя обязательства по финансированию строительства. Однако в приобщении к материалам дела платежных поручений об оплате работ указанным лицом судом первой инстанции было отказано.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу ООО "Югра Строй Сервис" и ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" указывают на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны.

Сторонами также были представлены письменные пояснения по делу.

В заседание суда апелляционной инстанции третье лицо своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "МДД" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители ООО "Югра Строй Сервис" и ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "МДД" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании 05.10.2011 объявлялся перерыв до 12.10.2011. Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство ООО "МДД" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции в связи с признанием уважительности причин непредставления данных документов в суд первой инстанции и неполным исследованием судом первой инстанции обстоятельств настоящего спора.

В силу названного выше пункта Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, письменные пояснения, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Югра Строй Сервис" (заказчик) и филиалом корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" (генподрядчик) заключен договор подряда от 16.10.2006 N 7 по строительству "Термального комплекса" (том 1 л.д. 11-29).

Согласно условиям договора заказчик поручает, а генподрядчик обязуется в установленный настоящим договором срок своими силами на условиях "под ключ" выполнить работы по строительству объекта в соответствии с перечнем по приложениям N 1 и N 2 настоящего договора и сдать объект заказчику в соответствии с Градостроительным кодексом РФ. Адрес объекта: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4. Площадь застройки 2850 кв.м (пункт 2.1 договора).

Стоимость работ и порядок расчетов стороны согласовали в разделе 3 договора.

В пунктах 4.2 - 4.3 договора установлено, что начало работ - со второй недели, исчисленной с даты передачи заказчиком генподрядчику аванса, заказчиком генподрядчику разрешения на строительство, выданного администрацией г. Ханты-Мансийска, передаче строительной площадки и рабочей проектно-сметной документации, согласованной и утвержденной согласно Градостроительному кодексу РФ. Окончание работ - 18 (восемнадцать) месяцев после начала работ.

В качестве авансовых платежей по договору ООО "Югра Строй Сервис" перечислило генподрядчику денежные средства в сумме 145 446 148 руб.

Уведомлением от 29.10.2008 N 176/20-05 ООО "Югра Строй Сервис" со ссылкой на положения стати 708 Гражданского кодекса Российской Федерации сообщило корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" о прекращении исполнения договора подряда от 16.10.2006 N 7 в связи с нарушением сроков выполнения работ, в срок до 01.11.2008 предложило подрядчику освободить строительную площадку от спецтехники, временных сооружений, строительного мусора.

Акты приемки выполненных по договору от 16.10.2006 N 7 строительных работ на момент прекращения его действия сторонами не оформлялись.

В период с 16.10.2006 по 25.12.2008 сторонами подписаны только справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму 145 446 148 руб.

По результатам проведенной строительной экспертизы объекта письмом от 19.10.2009 N 32 третье лицо направило ООО "Югра Строй Сервис" акт формы КС-2 на сумму 209 878 248 руб. и справку формы КС-3 на сумму 64 432 100 руб. 09 коп.

Однако указанные документы генподрядчиком не подписаны.

24.08.2010 между корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" (цедент) и ООО "МДД" (цессионарий) заключен договор уступки права требования N 5, по условиям которого цедент уступил цессионарию права требования по договору подряда по строительству "Термального комплекса" от 16.10.2006 N 7, заключенному между цедентом и ООО "Югра Строй Сервис".

В пункте 2.1 договора предусмотрено, что цедент уступает цессионарию право требования оплаты должником за все фактически выполненные цедентом строительно-монтажные и иные работы по договору от 16.10.2006 N 7. Учитывая степень платежеспособности должника, характер передаваемого права, цессионарий оплачивает цеденту 10 000 000 руб. Оплата производится цессионарием в течение одного месяца после полного расчета должника с цессионарием (пункты 2.1, 3.1, 3.2 договора).

Ссылаясь на указанные обстоятельства, в рамках настоящего дела ООО "МДД" предъявило ко взысканию с ООО "Югра Строй Сервис" и ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" 64 432 100 руб. убытков солидарно.

Согласно статье 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

Оценив условия договора уступки права требования от 24.08.2010 N 5 и принимая во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 20.12.2010 по делу А75-10132/2010 в удовлетворении исковых требований ООО "Югра Строй Сервис" о признании недействительным договора уступки права требования от 24.08.2010 N 5 отказано, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что данный договор является надлежащим основанием возникновения прав и обязанностей сторон, его условиями предусмотренных.

На основании договора от 24.08.2010 N 5 право требования оплаты ООО "Югра Строй Сервис" за все фактически выполненные строительно-монтажные и иные работы по договору от 16.10.2006 N 7 перешло к ООО "МДД", в связи с чем настоящий иск указанное лицо заявило правомерно.

Исковые требования ООО "МДД" мотивировало тем, что обязательство по оплате строительных работ по договору от 16.10.2006 N 7 ответчиками не исполнено.

Из условий договора от 16.10.2006 N 7 усматривается, что данный договор является договором строительного подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Договор подряда от 16.10.2006 N 7 является заключенным.

Существенные условия договора (о предмете и сроках выполнения работ) сторонами согласованы, стороны к исполнению договора приступили (генподрядчик - в части выполнения работ, заказчик - в части их оплаты), разногласий между сторонами по предмету и иным существенным условиям договора до возникновения настоящего спора между сторонами не возникало. Не заявлено о наличии таких разногласий и судам первой, и апелляционной инстанции.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Принимая во внимание неисполнение корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" обязательства по выполнению полного объема работ к установленному в договоре сроку, ООО "Югра Строй Сервис" от договора от 16.10.2006 N 7 в октябре 2008 года отказалось (уведомление от 29.10.2008 N 176/20-05).

Вместе с тем, взаимосвязанными положениями статей 702, 711, 717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от исполнения договора уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно указанному постановлению акт (форма N КС-2) составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 на сумму 209 878 248 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 05.10.2009 N 10 на сумму 64 432 100 руб. 09 коп. с НДС ответчиком не подписаны.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности отказа заказчика от подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3.

Так, суд первой инстанции указал, что из представленного истцом акта формы КС-2 и справки формы КС-3 невозможно установить и проверить фактический объем предъявляемых к приемке работ, поскольку в акте от 05.10.2009 N 1 указаны работы на сумму 209 878 248 руб., выполненные за период с 16.10.2006 по 05.10.2009, а в справке формы КС-3 предъявлены к оплате работы на сумму 64 432 100 руб. 09 коп., выполненные в период с 01.01.2009 по 05.10.2009. Акт о приемке выполненных работ на сумму 64 432 100 руб. в материалах дела отсутствует, доказательств направления указанного акта в адрес заказчика в соответствии с условиями договора, предусматривающими поэтапную сдачу работы по объекту (пункту 3.4. договора), материалы дела не содержат. Определение арбитражного суда от 11.10.2010 истцом не исполнено, расчет суммы долга со ссылкой на первичные документы не представлен.

Кроме того, из представленного истцом сопроводительного письма невозможно достоверно установить: какие именно документы (акт формы КС-2 и справка формы КС-3) предъявлялись заказчику для подписания и оплаты, поскольку отсутствует ссылка на реквизиты первичных документов, а также ссылки на договор.

Иных документов, подтверждающих объем выполненных работ на заявленную к взысканию сумму, истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает подобные выводы суда первой инстанции сделанными при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и не соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего спора.

От подписания актов и справок по формам КС-2 и КС-3 от 05.10.2009, направленных ООО "Югра Строй Сервис" письмом от 19.10.2009 N 32, ответчик отказался, ссылаясь на то, что работы на объекте подрядчик после октября 2008 года не выполнял.

На выполнении Корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" работ на указанную в акте сумму истец настаивает, указывая, что при прекращении договора в октябре 2008 года приемка фактически выполненных работ произведена не была. По утверждению истца, по акту от 05.10.2009 N 1 на сумму 209 878 248 руб. предъявлен тот объем работ, который был выполнен с начала строительства и по состоянию на октябрь 2008 года.

В связи с чем, в настоящем деле подлежат установлению обстоятельства, связанные с фактическим выполнением работ по договору от 16.10.2006 N 7, в том объеме, который отражен в акте формы КС-2 от 05.10.2009 N 1.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Поскольку в октябре 2008 года строительство объекта не было завершено, по требованию заказчика генподрядчик строительную площадку покинул. В ходе проверки по заявлению генподрядчика о возбуждении уголовного дела опрошенные лица пояснили, что в доступе на объект после октября 2008 года Корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" было отказано.

Указанное обстоятельство сторонами не отрицается.

В материалах дела имеются подписанные сторонами в период с 16.10.2006 по 25.12.2008 справки формы КС-3 на общую сумму 145 446 148 руб., в том числе: N 1 от октября 2006 года - на сумму 7 812 856 руб. 70 коп.; N 2 от ноября 2006 года - на сумму 6 513 702 руб. 66 коп.; N 3 от января 2007 года - на сумму 5 687 510 руб. 32 коп.; N 4 от февраля 2007 года - на сумму 4 143 017 руб. 76 коп.; N 5 от 30.11.2007 - на сумму 56 466 194 руб. 26 коп.; N 6 от декабря 2008 года - на сумму 64 822 866 руб. 21 коп.

Данные справки формы КС-3 подписаны сторонами на общую сумму 145 446 148 руб.

В справках не указаны ни виды, ни объемы работ, а содержится только указание на их стоимость.

Как указывалось выше, согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации справка о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Поэтому доказательством передачи работ является акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а справка формы N КС-3 подтверждает лишь стоимость этих работ.

Однако акты формы КС-2, составленные сторонами по состоянию на октябрь 2008 года или ранее, в которых был бы зафиксирован объем выполненных до прекращения договора от 16.10.2006 N 7 работ, в материалах дела отсутствуют.

Из пояснений истца следует, что такие акты на отдельные этапы выполнения работ на объекте не составлялись.

Вопреки доводам ООО "Югра Строй Сервис", реестры актов выполненных работ ни актами формы КС-2, ни документами, удостоверяющими приемку работ, не являются. В материалах дела имеются только реестры актов выполненных работ за октябрь 2006 года и за декабрь 2006 года. В этих реестрах указано лишь наименование работ: "Фундаменты. Термальный комплекс", "Погрузо-разгрузочные работы. Термальный комплекс", "Общестроительные работы по устройству фундамента, лок. смета N 02-01-04" и их стоимость. Ни видов, ни объемов работ в реестрах не содержится.

О том, что работы на объекте генподрядчиком заказчику к приемке не предъявлялись, свидетельствует и то, что в арбитражном деле N А75-1906/2010 ООО "Югра Строй Сервис" обращалось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" об обязании ответчика предоставить предусмотренную российским законодательством документацию о производстве работ на объекте "Термальный комплекс" по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул.Тобольский тракт, д. 4, общей площадью застройки 2850 кв.м (документацию по формам N КС-2, КС-3, журнала учета выполненных работ формы КС-6а), обязать ответчика представить соответствующую документацию об использовании давальческих материалов на общую сумму 8528882 рубля 15 копеек, обязать ответчика представить подлинники или надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающих аккредитацию и внесение в государственный реестр филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории Российской Федерации Филиала Корпорации "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" (свидетельство N 21311 от 30.08.2005).

Вступившим в законную силу решением от 27.04.2010 по делу N А75-1906/2010 в иске отказано.

При этом из мотивировочной части решения следует, что вопрос о стоимости выполненных работ и объеме предметом иска не является, потому судом в рамках дела N А75-1906/2010 не исследовался. Вместе с этим, процессуальные действия ООО "Югра Строй Сервис" однозначно свидетельствуют о том, что в распоряжении заказчика не имелось документов, подтверждающих объем выполненных генподрядчиком по договору работ, представленные в материалы настоящего дела справки формы КС-3 и реестры актов выполненных работ в качестве надлежащих документов ответчиком не воспринимались.

Обстоятельства выполнения работ, их объема и стоимости в настоящем деле подлежат доказыванию на общих основаниях.

В отсутствие актов о приемке работ суд апелляционной инстанции установил, что объем выполненных по договору от 16.10.2006 N 7 работ при прекращении его действия заказчик и генподрядчик не зафиксировали.

Между тем отсутствие своевременной фиксации не свидетельствует о том, что работы на объекте генподрядчиком не выполнялись, равно как и не исключает возможность фиксации выполненных объемов в дальнейшем.

В соответствии с Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) учет выполнения строительно-монтажных работ осуществляется в Общем журнале работ (формы N КС-6). Указанный документ является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения.

Журнал работ и контроля за их производством "Термальный комплекс Веллнесс-отеля "Югорская долина" за период с 07.08.2006 по 31.03.2007, Общие журналы работ за период с 26.07.2007 по 06.02.2008 и с 07.02.2008 по 29.06.2008 суду апелляционной инстанции истец представил. Данные журналы в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ к материалам дела приобщены.

Представленными истцом журналами подтвержден факт выполнения генподрядчиком работ на объекте в период с 07.08.2006 по 29.06.2008.

О фальсификации журналов на основании статьи 161 АПК РФ ответчики не заявили.

В связи с чем оснований не принимать данные документы в качестве доказательств того, что выполнение работ на объекте ответчика в указанный период производилось, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В целях фиксации объемов фактически выполненных на объекте общестроительных работ корпорация "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" обратилась к БУ ХМАО-Югры "Югорский институт строительного комплекса".

В материалы дела представлен Сметный расчет на выполнение общестроительных работ объекта "Термальный комплекс", расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54).

На основании Сметного расчета на выполнение общестроительных работ объекта "Термальный комплекс" генподрядчиком составлен акт формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 на сумму 209 878 248 руб.

С учетом того, что акты формы КС-2 на отдельные этапы работ сторонами не оформлялись, по акту от 05.10.2009 N 1 генподрядчик предъявил заказчику к приемке весь объем работ, выполненный на спорном объеме.

Данный акт направлен ответчику - ООО "Югра Строй Сервис" письмом от 19.10.2009 N 32.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о невозможности установить, какие именно документы (акт формы КС-2 и справка формы КС-3) предъявлялись заказчику для подписания и оплаты указанным письмом.

На письме от 19.10.2009 N 32 проставлена отметка о его приеме адресатом. Факт получения этого письма ответчик не отрицает. Сведений о том, что с письмом от 19.10.2009 N 32 он получил от генподрядчика не спорные акт и справку, а какие-либо иные документы, судам первой и апелляционной инстанции также не представлено.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что письмом от 19.10.2009 N 32 ООО "Югра Строй Сервис" направлены акт формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 на сумму 209 878 248 руб. и справка формы КС-3 на сумму 64 432 100 руб. 09 коп.

Кроме того, данные документы передавались Корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" в процессе рассмотрения арбитражного дела N А75-1906/2010, что следует из мотивировочной части решения по указанному делу.

Как указывалось выше, по акту от 05.10.2009 N 1 генподрядчик предъявил к приемке заказчику весь объем работ, выполненный по договору от 16.10.2006 N 7. при этом необходимости в составлении справки формы КС-3 на весь объем работ не имелось.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных Акта о приемке выполненных работ

В период с 16.10.2006 по 25.12.2008 сторонами уже были подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 145 446 148 руб. (т. 1 л.д. 117-124). В оплату работ на эту сумму ответчиком зачтены авансовые платежи.

Справка формы КС-3 от 05.10.2009 N 10 генподрядчиком оформлена на сумму 64 432 100 руб. 09 коп., составляющую разницу между стоимостью предъявленных к приемке работ по договору (209 878 248 руб.), и стоимостью работ, указанную в ранее подписанных справках (145 446 148 руб.).

При наличии ранее подписанных справок на уже оплаченные работы (на сумму 145 446 148 руб.) основания для оформления справки на весь объем предъявленных по акту от 05.10.2009 работ отсутствовали.

Равно как отсутствовала и необходимость в составлении акта формы КС-2 на заявленную в рамках настоящего дела сумму (64 432 100 руб.).

С учетом частичного погашения, задолженность, заявленная в настоящем деле, составила 64 432 100 руб. (209 878 248 руб. - 145 446 148 руб.).

Как следует из материалов дела, между сторонами имеется спор по объемам выполненных корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" работ.

По утверждению ответчиков, генподрядчик выполнил работы на общую сумму 145 446 148 руб. В этой сумме работы были оплачены. Выполнение работ сверх названной суммы ответчики отрицают.

В подтверждение подобных доводов ответчики ссылаются на справки формы КС-3 на сумму 145 446 148 руб., реестры актов выполненных работ к ним, а также справку Филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по ХМАО-Югре от 08.04.2011 N 473, согласно которой готовность здания "Термальный комплекс" по адресу: г. Ханты-Мансийск, Тобольский тракт, д. 4, составляет 65%.

Однако справки формы КС-3 на сумму 145 446 148 руб., реестры актов выполненных работ документами о приемке работ не являются по причинам, указанным выше, в связи с чем сами по себе выполнение работ на указанную в них сумму не подтверждают.

Составление данных документов истец в суде апелляционной инстанции мотивировал необходимостью составления первичной документации для оформления оплаты работ за счет ранее перечисленного аванса.

Справкой Филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" по ХМАО-Югре от 08.04.2011 N 473 объем выполненных работ также не может быть подтвержден.

Процент готовности, указанный в справке, соответствует соотношению суммы договора 189 982 694 руб. и суммы фактической оплаты по справкам формы КС-3 без НДС - 123 259 447 руб. 46 коп.

В справке отсутствует указание на документацию, исходя из которой органом технической инвентаризации установлена степень готовности здания "Термальный комплекс". В материалы дела не представлено сведений о том, что степень готовности объекта определена по результатам сопоставления проектной документации и документов, подтверждающих объем фактически выполненных работ, тогда как только результат такого сопоставления позволяет получить достоверные данные для выводов о степени готовности объекта.

По договору от 16.10.2006 N 7 генподрядчик (третье лицо) приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству "Термального комплекса" по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4, площадь застройки 2850 кв.м на условиях "под ключ" и сдать объект заказчику в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.

Иными словами, генподрядчик принял на себя обязательство построить указанный объект полностью. То есть, выполнить все работы на объекте от подготовительных работ на строительной площадке до завершения строительства объекта и сдачи его государственной приемочной комиссии.

В договоре (статья 1) стороны согласовали, что условие "под ключ" - это выполнение генподрядчиком работ в соответствии с проектной и исполнительной документацией, условиями договора, осуществление пусконаладочных и испытательных работ, укомплектование строительства объекта всем необходимым оборудованием и материалами, за исключением строительства антресолей, а также за исключением материалов и оборудования, подлежащих поставке заказчиком, обеспечение контрольно-измерительными приборами, инструментами, расходными материалами и запасными частями на гарантийный период, участие в гарантийной эксплуатации объекта, устранение выявленных в процессе гарантийной эксплуатации дефектов, предоставление заказчику исполнительной документации, сдача объекта в эксплуатацию.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На момент заключения договора от 16.10.2006 N 7 комплект проектной документации по объекту и сводный сметно-финансовый расчет отсутствовали.

Договор N 070212 на выполнение проектной документации по объекту между ООО "Югра Строй Сервис" (заказчик) и ЗАО "Уралгипролеспром" (подрядчик) подписан только 13.02.2007.

Сдача-приемка проектных работ производилась поэтапно в период с 27.04.2007 по 14.03.2008 (накладные - т. 2 л.д. 105, 117, акты - т. 2 л.д. 143-150).

Сводная сметная документация получена ответчиком ООО "Югра Строй Сервис" по акту и накладной от 18.06.2008, в декабре 2008 года готовый проект был доработан (акт и накладная от 15.12.2008).

Также поэтапно проектная документация передавалась генподрядчику для строительства объекта.

В материалах дела имеется сводный сметный расчет стоимости термального комплекса (составлен в ценах 2001 года и пересчитан в текущий уровень цен 4 квартала 2007 года) на сумму 621 278,40 тыс. руб.

Оценив соответствующие доводы и возражения сторон, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами ООО "Югра Строй Сервис" о том, что в договоре от 16.10.2006 N 7 стороны согласовали твердую цену.

На основании пунктов 1, 2 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Возможность выбора способа определения стоимости работ (твердая цена или способ ее определения) предоставлена сторонам пунктом 1 статьи 709 ГК РФ. Ограничения этого права в названной статье не предусмотрено.

В пункте 3.1 договора указано, что стоимость работ по договору определяется путем умножения общей площади застройки здания (6488, 48 кв.м) на цену строительства одного квадратного метра - 29 280 руб., составляя таким образом 189 982 694 руб.

Сторонами определена ориентировочная (бюджетная) стоимость указанных работ (приложение N 3б). Стороны будут стремиться к выполнению работ по бюджетной стоимости, но не будут настаивать на безусловном достижении указанной цели, то есть - на выполнении работ по бюджетной стоимости. Оплата указанных работ производится в порядке, определенном пунктом 3.4 договора.

Окончательная стоимость строительства объекта и специального технологического и медицинского оборудования будет определена дополнительным соглашением к договору при получении полного комплекта проектной документации и сводного сметно-финансового расчета.

Приложение N 3б в материалах дела имеется.

Проанализировав условие пункта 3.1 договора, иные условия договора и поведение сторон при исполнении его условий (статья 431 ГК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что договором от 16.10.2006 N 7 определен порядок расчета цены договора, а не твердая цена работ.

Указание в пункте 3.1 договора стоимости работ в размере 189 982 694 руб. с указанием на порядок расчета такой стоимости на основании полного комплекта проектной документации и сводного сметно-финансового расчета означает, что стоимость работ являлась приблизительной и подлежала уточнению. Суммой 189 982 694 руб. цена договора ограничена не была.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Заявляя об оплате выполненных работ в полном объеме (в сумме 145 446 148 руб.), ответчик не пояснил, какие именно виды работ выполнены генподрядчиком и оплачены заказчиком. На неоднократные предложения суда апелляционной инстанции от составления акта обследования и перечня выполненных на объекте работ ООО "Югра Строй Сервис" отказалось.

Настаивая в суде апелляционной инстанции на том, что в заявленном объеме (209 878 248 руб.) работы не могли быть выполнены, никаких доказательств в подтверждения этого довода ответчики также не представили, возражений относительно расчета истца не заявили.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Однако о назначении по делу строительной экспертизы ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не заявил.

В суде апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что судебную строительную экспертизу проводить не намерены, для проведения экспертизы отсутствуют необходимые документы.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Позиция ответчиков, оспаривающих объем фактически выполненных работ, заключающаяся в критической оценке представленных истцом документов, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В целях фиксации объемов фактически выполненных на объекте общестроительных работ корпорация "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" обратилась к БУ ХМАО-Югры "Югорский институт строительного комплекса".

В материалы дела представлен Сметный расчет на выполнение общестроительных работ объекта "Термальный комплекс", расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54).

Из пояснительной записки к сметному расчету следует, что Сметная документация по объекту составлена на основании ведомости работ по фактически выполненным объемам. Сметная документация составлена в базовых ценах 2001 года на основе сметно-нормативной базы Территориальных единичных расценок по Ханты-Мансийскому округу (ТЕР-2001-ХМАО) с индексацией в текущий уровень цен.

Общая сметная стоимость строительства в ценах 2001 года составила 64 777,238 тыс.руб., в том числе СМР - 64 777,238 тыс.руб.

С учетом индексаций в текущий уровень цен (индекс пересчета усреднено на 1 кв. 2008 года = 3,24) стоимость выполненных работ определена в сумме 209 878 248 руб.

Сметный расчет составлен надлежащим образом, оснований сомневаться в его достоверности судом апелляционной инстанции не установлено.

Право проведения обследования предоставлено БУ ХМАО-Югры "Югорский институт строительного комплекса" лицензией Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству N ГС-5-86-02-26-0-8601032837-006513-1 на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, срок действия лицензии - до 03.04.2013. Копия лицензия приобщена к Сметному расчету и имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 37-44).

При проведении обследования специалисты руководствовались представленной им исполнительной документацией (чертежи N 01-12, N 27-37, N 13-26, том N 2 - архитектурные решения), чем опровергнуты доводы ответчиков о том, что выводы специалистов сделаны без учета проектной документации.

Сметный расчет на выполнение общестроительных работ составлен по результатам натурного обследования, в составе которого проведены обмерные работы по определению геометрических размеров сечений элементов здания, а также исполнительной документации (т. 1 л.д. 36).

Ссылка ООО "Югра Строй Сервис" на то, что к проведению обследования объекта он не привлекался, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует и ответчиками не отрицается, что спорный объект расположен на охраняемой территории ответчика.

В связи с чем, получив сведения о намерении генподрядчика провести обследование построенного объекта, заказчик не лишен был возможности обеспечить присутствие при обследовании своего представителя, а не сделав этого, не вправе ссылается на проведение обследование в его отсутствие как основание недостоверности выводов специалистов. Для обследования объекта специалист прибыл в присутствии сотрудников правоохранительных органов, в такой ситуации не знать о проведении обследования, заказчик не мог.

Критикуя приложенные к Сметному расчету фотографии, ООО "Югра Строй Сервис" указывает, что они отражают состояние объекта на 2007 год. Однако со своей стороны других, более актуальных фотографий объекта ответчиком не представлено. Достоверность имеющихся в деле фотографий надлежащими доказательствами не опровергнута.

Односторонний акт формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 составлен по результатам указанного обследования и отражает объем работ, установленный специалистами в ходе его проведения.

Указание в акте от 05.10.2009 N 1 на выполнение работ в период с 16.10.2006 по 05.10.2009, вопреки доводам ответчиков и ошибочным выводам суда первой инстанции, не является достаточным подтверждением выполнения спорных работ за пределами действия договора от 16.10.2006 N 7.

В октябре 2008 года ответчик направлял генподрядчику уведомление об освобождении строительной площадки. Истец настаивает на том, что третье лицо, получив это уведомление, строительную площадку покинуло.

Со своей стороны, ответчики в суде апелляционной инстанции подтвердили, что работы на объекте после октября 2008 года генподрядчик не выполнял, иные лица к выполнению работ не привлекались.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что тот объем строительных работ, которые на объекте были выполнены, выполнила именно корпорация "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" и по состоянию на октябрь 2008 года. Тот факт, что в акте указано на выполнения работ по 05.10.2009, правового значения не имеет и отражает лишь дату составления указанного акта.

Поскольку акт формы КС-2 на сумму 209 878 248 руб. заказчику направлялся, отказ от подписания этого акта является необоснованным, факт выполнения предъявленных по этому акту работ (в отсутствие доказательств выполнения работ в ином объеме) установлен.

С учетом частичного погашения, задолженность, заявленная в настоящем деле, составила 64 432 100 руб. (209 878 248 руб. - 145 446 148 руб.).

Поскольку по основаниям, указанным выше, условие о цене договора сторонами не согласовано, цена работ в силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ подлежит определению в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ.

Согласно данной норме, в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В практике отношений строительного подряда стоимость работ определяется исходя из существующих методик и утвержденных уполномоченным органом расценок.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 N 15/1 (далее - Методика), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен.

Базисно-индексный метод определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен (пункт 3.30 Методики).

При расчете цены иска (64 432 100 руб.) ООО "МДД" руководствовалось Сметным расчетом на выполнение общестроительных работ объекта "Термальный комплекс", расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Тобольский тракт 4 (т. 1 л.д. 32-54), основанным на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен.

Стоимость работ, определенная в базисном уровне цен 2001 года на основе сметно-нормативной базы Территориальных единичных расценок по Ханты-Мансийскому округу (ТЕР-2001-ХМАО), является фиксированной и не подлежит изменению.

Общая сметная стоимость строительства в ценах 2001 года составила 64 777,238 тыс.руб., в том числе СМР - 64 777,238 тыс.руб.

Индекс пересчета принят в Сметном расчете усреднено (на 1 квартал 2008 года к = 3,24), так как строительство велось в период 2007-2008 годы.

Нормы накладных расходов приняты по видам работ в соответствии с "Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве для районов, приравненных к районам Крайнего Севера" МДС 81-34.2004.

Сметная прибыль принята согласно "Методическим указаниям по определению величины сметной прибыли в строительстве" МСД 81-25.2001 по видам строительных работ и согласно письму Федерального агентства по строительству и ЖКХ от 18.11.2004 N АП-5536/06 "О порядке применения нормативов сметной прибыли в строительстве".

Лимит средств, предназначенных для возведения титульных временных зданий и сооружений - 1,8% определен по нормам, приведенным в ГСН 81-05-01-2001 пункт 4.2.

Лимит средств, предназначенных на производство работ в зимнее время - 3,465% (3*1,1*1,05) определен пунктом 11.4 ГСН 81-05-05-2007.

Лимит средств, предназначенных на снегоборьбу - 0,4% определен пунктом 11.4 ГСН 81-05-02-2007.

Лимит средств, предназначенных на покрытие затрат на добровольное страхование, в том числе рисков - 1% определен Письмом Минстроя РФ от 10.12.1996 N ВБ-20-409/12.

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определен в размере 1% по МДС81-35.2004.

С учетом индексаций в текущий уровень цен и применения указанных коэффициентов стоимость выполненных работ определена и заявлена истцом на сумму 209 878 248 руб.

Однако применение усредненного индекса пересчета в данном случае не является обоснованным. Спорные работы выполнялись в период с 4 квартала 2006 года по 3 квартал 2008 года, а индекс изменения сметной стоимости корректировался каждый квартал и в указанный период составлял от 2,62 до 3,69. Указанное обстоятельство подтвердил истец в суде апелляционной инстанции и с этим согласился.

Применив к каждому этапу выполнения работ надлежащие индексы, в письменных пояснениях по делу истец указал на выполнение корпорацией "Эм-Ди-Джей Энтерпрайзес ЛТД" в период с 4 квартала 2006 года по 3 квартал 2008 года строительно-монтажных работ на сумму 188 556 295 руб., несение дополнительных затрат в сумме 11 664 624 руб. (всего на сумму 200 220 919 руб.).

Остальные коэффициенты в расчете применены правильно, их применение предусмотрено нормативными актами, этими же актами установлен их размер. Доводы ответчиков о необоснованности применения этих коэффициентов судом апелляционной инстанции отклонены как необоснованные.

Проанализировав акт формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 и сводный сметный расчет специалиста, суд апелляционной инстанции установил, что в составе общего объема выполненных работ генподрядчиком предъявлены дополнительные работы - пункты 81-93 Ведомости объемов работ (т. 1 л.д. 53-54), раздел 8 Сводного сметного расчета.

Дополнительными являются работы по установке и разбору наружных инвентарных лесов, устройству тех.подполья под бассейном.

Эти работы указаны в разделе 8 акта формы КС-2 от 05.10.2009 N 1 - пункты 343 - 366. Также факт выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, подтверждается специалистами БУ ХМАО-Югры "Югорский институт строительного комплекса", имевшими в своем распоряжении проект строительства.

При заключении договора подряда выполнение этих видов работ ответчик подрядчику не поручил.

Тот факт, что названные работы являются дополнительными, истец не отрицает, указывая, что основанием для их выполнения явились устные указания заказчика.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункты 4, 5 статьи 743 ГК РФ).

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ.

В настоящем деле наличие обстоятельств, указанных в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. На необходимость немедленных действий подрядчика в интересах заказчика истец не ссылается, соответствующих доводов не приводит.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что дополнительные работы оплате не подлежат.

Исключив из заявленного размера убытков стоимость дополнительных работ, стоимость выполненных строительно-монтажных работ истец определил в сумме 193 641 332 руб. Письменный расчет приобщен к материалам дела.

В отсутствие обоснованных возражений сторон, с этой суммой суд апелляционной инстанции согласен.

В связи с чем, с учетом частичной оплаты, размер обоснованно заявленной задолженности составил 48 195 184 руб. (193 641 332 руб. - 145 446 148 руб.).

Иск о взыскании задолженности в остальной части удовлетворению не подлежит.

При этом в настоящем деле требование о взыскании убытков в размере стоимости выполненных работ предъявлено ООО "МДД" к ООО "Югра Строй Сервис" и ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" солидарно.

В силу части 3 статьи 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательств.

Согласно статье 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности неделимости предмета обязательства.

Истец, обращаясь с требованием о взыскании солидарно с ответчиков убытков, должен был представить доказательства солидарной обязанности заказчика и инвестора по оплате в рамках договора от 16.10.2006 N 7.

Между тем такие доказательства представлены суду не были.

Ответчики являются сторонами разных обязательств, каждое из которых имеет свой предмет. Права и обязанности общества с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" по договору от 16.10.2006 N 7 не передавались ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина".

То обстоятельство, что ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" являлось инвестором строительства объекта, не является основанием для привлечения последнего к солидарной ответственности с заказчиком по спорному договору.

Выводы суда первой инстанции в этой части являются правильным.

Лицом, обязанным уплатить истцу стоимость выполненных, но не оплаченных работ, является ООО "Югра Строй Сервис". В иске к ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" следует отказать.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО "Югра Строй Сервис" в пользу ООО "МДД" подлежит взысканию 48 195 184 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований к ООО "Югра Строй Сервис" и в иске к ООО "Веллнесс - Отель "Югорская долина" судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пунктам 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО "МДД" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче иска на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по иску подлежит взысканию со сторон пропорционально удовлетворенным требованиям в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1,3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 16 июня 2011 года по делу N А75-9771/2010 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МДД" 48 195 184 руб. задолженности.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" в доход федерального бюджета 149 599 руб. 92 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МДД" в доход федерального бюджета 50 400 руб. 08 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску

В удовлетворении исковых требований к обществу с ограниченной ответственностью "Веллнесс - Отель "Югорская долина" отказать в полном объеме.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Югра Строй Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МДД" 1 299 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева