Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 02АП-5720/11

г. Киров

19 октября 2011 г.

Дело N А82-5199/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

в отсутствие представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Старый город" города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу N А82-5199/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия "Старый город" города Ярославля (ИНН 7602004870, ОГРН 1027600679127; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

о признании незаконными и отмене решения, предписания и определения,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Старый город" города Ярославля (далее - заявитель, МУП "Старый город" г. Ярославля, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения по делу N 04-01/10-11 от 05.04.2011 (в полном объеме изготовлено 15.04.2011), выданного на его основании предписания от 05.04.2011, определения антимонопольного органа от 25.05.2011 об исправлении описки в решении по делу N 04-01/10-11.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 в удовлетворении заявленных требований МУП "Старый город" г. Ярославля отказано.

Муниципальное унитарное предприятие "Старый город" города Ярославля с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с уточненной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению Предприятия, обжалуемое решение является незаконным, вынесенным с нарушением норм процессуального права.

Заявитель полагает, что у ответчика отсутствовали основания для вынесения решения по делу N 04-01/10-11 от 05.04.2011 (в полном объеме изготовлено 15.04.2011) и предписания от 05.04.2011, поскольку МУП "Старый город" г. Ярославля добровольно прекратило распространение ненадлежащей рекламы услуг по лечению и протезированию зубов. Предприятие обращает внимание, что доказательства устранения нарушения, послужившего основанием для возбуждения антимонопольным органом дела, были представлены в УФАС в виде отзыва до вынесения решения от 05.04.2011.

Оспариваемое предписание, по мнению заявителя, незаконно возлагает обязанность по устранению нарушения, которое Предприятие не допускало и которое не было предметом рассмотрения антимонопольного органа по делу N 04-01/10-11.

Кроме того, МУП "Старый город" г. Ярославля считает, что УФАС при вынесении оспариваемых актов нарушило пункт 28 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила рассмотрения), поскольку не приняло надлежащих мер для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела, что повлекло за собой принятие незаконного решения.

Предприятие указывает, что определение антимонопольного органа об исправлении описки от 25.05.2011 принято в нарушение пункта 50 Правил рассмотрения, так как исправление описки допустимо только в случае, если не изменяется содержание решения. Также заявитель акцентирует внимание на том, что Управление вынесло указанное определение после принятия судом первой инстанции дела к производству.

Антимонопольный орган в отзыве опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.12.2010 ответчиком в ходе проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен факт размещения на территории бывших казарм по адресу: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46 штендера рекламы медицинских услуг по лечению и протезированию зубов, предоставляемых заявителем, следующего содержания: "МУП "Старый город" Стоматология. Все виды лечения и протезирования. Современное оборудование и материалы. Квалифицированные специалисты. ул. Свободы, д. 46, тел. 32-03-95" (далее - спорная реклама).

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 21.12.2010 (т.1, л.д. 52).

Определением УФАС от 16.02.2011 возбуждено дело N 04-01/10-11 по признакам нарушения Обществом части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившегося в размещении рекламы медицинских услуг без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию и необходимости получения консультации специалистов (т.1, л.д. 58-59).

Решением антимонопольного органа от 05.04.2011 (в полном объеме изготовлено 15.04.2011) по делу N 04-01/10-11 спорная реклама признана ненадлежащей. Из текста решения следует, что Предприятие, являясь рекламодателем и рекламораспространителем, допустило размещение рекламы медицинских услуг без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости получения консультации специалиста, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В пунктах 2, 3 резолютивной части решения Управления указано на необходимость выдать МУП "Старый город" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе в связи с добровольным устранением нарушения, передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (т.1, л.д.7-9).

На основании указанного решения Управлением выдано предписание от 05.04.2011 по делу N 04-01/10-11, которым заявителю предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы медицинских услуг без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию и необходимости получения консультации специалистов, продолжительность которого в рекламе, распространяемой в радиопрограммах, должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства); представить в УФАС письменные доказательства исполнения настоящего предписания до 23.05.2011 (т.1, л.д. 10-11).

25.05.2011 определением Управления исправлена описка в решении по делу N 04-01/10-11, согласно которому из пункта 2 резолютивной части решения от 05.04.2011 исключены слова "в связи с добровольным устранением нарушения" (т.1, л.д.82).

Не согласившись с решением, предписанием и определением об исправлении описки, Общество оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, отсутствия процессуальных нарушений при вынесении антимонопольным органом оспариваемых актов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В силу пункта 4 данной статьи ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Следовательно, информация, размещенная МУП "Старый город" г. Ярославля на штендере на территории бывших казарм по адресу: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46 следующего содержания: "МУП "Старый город" Стоматология. Все виды лечения и протезирования. Современное оборудование и материалы. Квалифицированные специалисты. ул. Свободы, д. 46, тел. 32-03-95" является рекламой медицинских услуг по лечению и протезированию зубов и отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения установлены статьей 24 Закона о рекламе.

В силу частей 4, 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель и рекламораспространитель.

Под рекламодателем в пункте 5 статьи 3 Закона о рекламе понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы является Общество. Указанное обстоятельство установлено антимонопольным органом при производстве по делу N 04-01/10-11 и подтверждается представленными в дело доказательствами (письмо МУП "Старый город" г. Ярославля от 09.03.2011 N 01-15/195, письмо МУП "Старый город" г. Ярославля от 05.04.2011, счет-фактура от 25.04.2006 N 00178, акт от 25.04.2011 N 00178, товарная накладная от 05.04.2006 N 00178 - т.1, л.д.67-71) и сторонами по сути не оспаривается.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная на территории бывших казарм по адресу: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46 спорная реклама медицинских услуг по лечению и протезированию зубов не содержит информации о необходимости получения консультации специалистов, предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, соответственно нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе и является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным решения УФАС от 05.04.2011 (в полном объеме изготовлено 15.04.2011) по делу N 04-01/10-11 у суда первой инстанции не имелось.

В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Поскольку решение УФАС обоснованно, соответствует закону, то у ответчика имелись основания для выдачи предписания об устранении выявленных нарушений.

Приведенный заявителем в обоснование незаконности выданного предписания довод о том, что при рассмотрении антимонопольным органом дела N 04-01/10-11 Предприятием были предоставлены доказательства добровольного устранения нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в его подтверждение не представлено каких-либо доказательств.

Указание в отзыве Предприятия от 05.04.2011 на то, что рекламный штендер не используется, без приложения документов, подтверждающих указанный факт, само по себе не свидетельствует о добровольном устранении допущенного нарушения в полном объеме. Доказательств демонтажа штендера, его уничтожения на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа не представлено.

Ссылаясь в жалобе, что антимонопольному органу были представлены доказательства неиспользования штендера, заявитель документарно не подтвердил данную позицию, кроме соответствующего утверждения в отзыве, документов в антимонопольный орган не представил. Соответственно, отклоняется ссылка на неполное исследование Управлением представленных доказательств.

Из материалов дела усматривается, что акт уничтожения рекламного штендера, датированный 01.04.2011, был направлен МУП "Старый город" г. Ярославля в адрес антимонопольного органа 19.05.2011 с письмом N 01-15/516 (т. 1, л.д. 80-81). Сведений о том, что заявителем ранее предоставлялся указанный документ, материалы дела не содержат.

Пунктом 47 Правил распространения предусмотрено право антимонопольного органа не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения, при этом указанное обстоятельство должно быть установлено и подтверждено соответствующими доказательствами. В рассматриваемом случае у ответчика отсутствовали основания для соответствующих выводов.

Ссылка в жалобе на малозначительность правонарушения, как основание для не выдачи предписания, юридически несостоятельна и не может быть принята судом применительно к предмету рассматриваемого спора.

Доводы Предприятия о нарушении антимонопольным органом его прав и законных интересов путем вынесения оспариваемого предписания отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Указание в пункте 1 предписания УФАС от 05.04.2011 на необходимость прекращения распространения рекламы медицинских услуг без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию и необходимости получения консультации специалистов, продолжительность которого в рекламе, распространяемой в радиопрограммах, должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства), не свидетельствует о возложении на заявителя обязанности по устранению нарушений, которые не были допущены и не были предметом рассмотрения антимонопольного органа, поскольку ответчик цитирует нарушенную заявителем норму закона. Предписание направлено на устранение конкретных нарушений, установленных в решении УФАС, в связи с чем не нарушает права и законные интересы МУП "Старый город".

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод МУП "Старый город" г. Ярославля о незаконности вынесенного Управлением определения от 25.05.2011 об исправлении описки в решении по делу N 04-01/10-11 в силу следующего.

В соответствии с пунктом 50 Правил рассмотрения, антимонопольный орган по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе исправлять допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания в течение 3 месяцев с даты вынесения решения или выдачи предписания.

Представленное в материалы определение УФАС от 25.05.2011 вынесено антимонопольным органом в пределах компетенции и в установленный трехмесячный срок. Исправление в решении Управления от 05.04.2011 допущенной в результате копирования описки путем исключения слов "в связи с добровольным устранением нарушения" не повлекло изменения содержания оспариваемого решения, которым спорная реклама признана ненадлежащей, следовательно, является допустимым. Указание в решении антимонопольного органа на неиспользование штендера соответствует отзыву заявителя и не свидетельствует о добровольном устранении нарушения, как указано выше.

При таких обстоятельствах оспариваемые решение и предписание УФАС от 05.04.2011 по делу N 04-01/10-11, определение Управления об исправлении описки от 25.05.2011 соответствуют закону, оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу N А82-5199/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя. Государственная пошлина уплачена заявителем при подаче апелляционной жалобы в установленном размере.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу N А82-5199/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Старый город" города Ярославля - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина Т.В. Лысова