Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 15АП-10598/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-22021/2010

19 октября 2011 г.

15АП-10598/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Науменко Т.М.

при участии:

от истца: Юрченко К.В. паспорт, доверенность N 583 от 27.10.2010; Саликова С.В. паспорт, доверенность N 584 от 27.10.2010

от ответчика: Тимошенко А.В. паспорт, доверенность от 02.09.2011; Привалов Д.А. паспорт, доверенность от 15.08.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Регион" - правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2011 по делу N А32-22021/2010

по иску открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест"

о взыскании задолженности

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Регион" - правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест" (далее - ответчик) о взыскании 6 953 871,11 руб., в том числе 6 785 000 руб. задолженности и 168 871,11 руб. процентов по ст. 395 ГК РФ.

Представитель истца заявил об уменьшении исковых требований в части взыскания основного долга до 6 767 631,36 руб., в части взыскания процентов по ст. 395 ГК РФ до 165 000 руб. за период с 09.04.2010 по 27.07.2010 из расчета по ставке рефинансирования 8,25 % годовых.

Уменьшения исковых требований приняты судом.

Представитель истца исковые требования поддержал на сумму 6 932 631,36 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2011 с ООО "Европа-Инвест" в пользу ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" взыскано 6 932 631, 36 руб., в том числе 6 767631, 36 руб. основного долга и 165 000 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.04.2010 по 27.07.2010, а также 56 925 руб. расходов по оплате государственной пошлины и 335 789,60 руб. расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия договорных отношений между ним и ответчиком, последний работы не принял в полном объеме, оплату не произвел.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что проектные работы и акты сдачи-приема выполненных работ ответчику переданы 28.12.2009, что подтверждает на момент отказа ответчика от дальнейшего исполнения договора подряда, иных готовых проектных работ по договору у истца не имелось. Судом не дана оценка документам, подтверждающим факт одностороннего отказа ответчика от исполнения договора по ст. 715 ГК РФ в связи с несвоевременным исполнением истцом обязанности по проектированию объекта. Факт принятия части работ не подтверждает намерение ответчика продолжать с истцом договорные отношения. Несмотря на отказ ответчика от дальнейшего исполнения договора, проектные работы продолжались выполняться истцом. Письмом от 24.12.2009 о приостановлении проектирования объекта общество фактически отказалось от исполнения договора на выполнение проектных работ, на письме проставлена надпись главным инженером об оформлении остановки проектирования. Заключение экспертизы, подтверждающее факт выполнения работ до отказа ответчика от исполнения договора является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку должна была быть проведена технологическая экспертиза, указан предположительный срок изготовления документов.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Заявил ходатайство о замене ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Европа-Инвест" на общество с ограниченной ответственностью "Регион" в связи с изменением наименования общества.

Ходатайство ответчика подлежит удовлетворению в порядке ст. 48 АПК РФ, поскольку из представленного в материалы дела протокола б/н от25.07.2011 усматривается, что изменилось наименование ООО "Европа-Инвест" на ООО "Регион".

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Указал, что работы были выполнены до отказа ответчика от дальнейшего финансирования, время было затрачено только на их оформление для передачи. Документация была направлена ответчику в количестве 168 кг, последний от ее принятии отказался, что подтверждается квитанциями скорой службы доставки. Экспертным заключением и материалами дела подтверждено выполнение работ в 2009 г..

Ответчик заявил ходатайство об истребовании у ответчика спорную Рабочую документацию на основании ст. 66 АПК РФ.

Суд ходатайство отклонил как необоснованное, поскольку ответчиком не представлено доказательств уклонения истца от передачи документации, невозможности получения ее в рабочем порядке.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор N 3453 от 15.12.2006, по условиям которого истец принял на себя обязательства по выполнению рабочего проекта объекта: "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по ул. Красных Партизан в г. Краснодаре", ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы (Протокол разногласий к договору).

Согласно п. 2.1 договора и в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене на выполнение, стоимость работ, подлежащих выполнению истцом, составляет 11 800 000 руб.

Условия оплаты сторонами согласованы в п. 2.3 договора, в редакции протокола разногласий. В течение 10 банковский дней после заключения договора ответчик обязуется перечислить предоплату в размере 30 % от договорной цены, что составляет 3 540 000 руб.

За выполненную работу расчет производится по каждому этапу на основании подписанного сторонами акта сдачи-приемки работ в течение 10 банковских дней с момента получения ответчиком счета-фактуры.

Срок выполнения работ согласован сторонами в календарном плане работ.

Истцом обязательства по договору выполнялись, о чем составлены акты сдачи-приемки выполненных работ (т.д. 1 л.д. 17-19).

Ответчиком произведен авансовый платеж в размере 3 540 000 руб. (т.д. 1 л.д. 59).

Ввиду того, что акт сдачи-приемки выполненных работ N 62 от 11.03.2010 на сумму 6 785 000 руб. ответчиком оплачен не был, истец обратился с иском в суд.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

Разрешая спор, суд обоснованно исходил из того, что правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В пункте 3.2 договора предусмотрено, что основанием для расчета служат акты сдачи-приемки работ.

Истцом в качестве доказательств выполнения работ по договору представлены акты сдачи-приемки выполненных работ N 572 от 16.12.2009, N 579 от 16.12.2009, N 62 от 11.03.2010.

Согласно положениям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Акт N 579 от 16.12.2009 на сумму 1 180 000 руб. подписан ответчиком без замечаний и возражений. Акты N 572 от 16.12.2009 на сумму 2 360 000 руб. и N 62 от 11.03.2010 на сумму 6 785 000 руб. истцом направлялись в адрес ответчика, последним подписаны не были (т.1 л.д. 23, 57). Однако ответчиком произведена оплата 3 540 000 руб. за выполненные истцом работы, что подтверждено представленной карточкой счета (т. 1 л.д. 59), не оспаривается ответчиком.

Правовая позиция истца сводится к тому, что работы на сумму 6 785 000 руб. выполнены до приостановления ответчиком проектирования, ввиду чего не подлежат оплате.

Ответчик полагает, что факт принятия части работ не подтверждает намерение ответчика продолжать с истцом договорные отношения, ответчик отказался от дальнейшего исполнения договора, однако проектные работы продолжались выполняться истцом. Письмом от 24.12.2009 о приостановлении проектирования объекта общество фактически отказалось от исполнения договора на выполнение проектных работ, на письме проставлена надпись главным инженером об оформлении остановки проектирования.

Фактически спор возник по установлению момента выполнения работ (сдачи работ). Заявителем жалобы указано, что заключение экспертизы, подтверждающее факт выполнения работ до момента отказа ответчика от исполнения договора является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку должна была быть проведена технологическая экспертиза, экспертом указан предположительный срок изготовления документов.

Суд принял во внимание и дал оценку указанным обстоятельствам.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

Для выяснения вопросов о том, в какой период, и в каком объеме выполнены работы по акту N 62 от 11.03.2010, а также соответствуют ли данные работы качеству, техническому заданию и какова стоимость устранения недостатков, по ходатайству истца определением от 25.11.2010 судом назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 71 Кодекса арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, вместе с тем, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, поскольку суд в этом случае исследует факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования (экспертизы), и которые могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и так далее. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (статья 82 Кодекса).

Из материалов дела видно, что вопросы, поставленные на разрешение эксперту, согласованы сторонами, возражения по экспертному учреждению или отвод эксперту не заявлялись (т.1 л.д. 87, 89).

Производство экспертизы поручено НПП ООО "ЮрИнСтрой", эксперту Ткаченко А.В.

В арбитражный суд поступило заключение N 464/16.1 от 18.01.2011 (т.д. 1 л.д. 100-153).

Оспаривая заключение экспертизы N 464/16.1 от 18.01.2011 ответчик указал, при установлении времени выполнения работ по проектированию объекта, истцом непосредственно эксперту переданы дополнительные документы - комплексы чертежей, копии листов инвентарных книг, копии документов, подтверждающих сдачу проектных работ в архив, которые в подлинниках судом не обозревались, не исследовались и не были приобщены к материалам дела.

В силу положений части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу (пункт 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции, исследуя заключение эксперта, установил, что исследование проведено методом сравнения представленных материалов с требованиями действующих строительных норм и правил, путём математических вычислений.

На исследование были представлены копия Договора N 3453 от 15.12.2006 г.., заключенного ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа", в дальнейшем Исполнитель", и ООО "Европа-Инвест", в дальнейшем "Заказчик", копия Технического задания на разработку рабочего проекта многофункционального торгово-развлекательного комплекса в г. Краснодаре (Галерея Кубань") - Приложение N1 к Договору N3453 от 15.12.2006 г.. В материалах дела представлены копии Актов сдачи-приемки выполненных работ:

- Акт N 572 от 16.12.2009 г.. Этап 1. Утверждаемая часть рабочего проекта. Стоимость работ составляет 2 360 000 руб.., с учетом НДС 18%. Акт составлен и подписан Исполнителем. -Акт N579 от 16.12.2009 г.. Этап 2. Рабочая документация. В том числе: Этап 2.3. Водоснабжение и канализация - 300 000 руб.., Этап 2.4. Средства связи и сигнализация - 350 000 руб.., Этап 2.5. Телекоммуникации - 350 000 руб.. Стоимость выполненных работ составляет 1 180 000 руб., с учетом НДС 18%. Акт составлен и подписан Исполнителем, принят и подписан Заказчиком. -Акт N62 от 11.03.2010 г.. Этап 2. Рабочая документация. В том числе: Этап 2.1. Архитектурно-строительная часть - 4 090 000 руб.., Этап 2.2. Отопление, вентиляция и кондиционирование - 1 660 000 руб. Стоимость работ по Акту составляет 6 785 000 руб.., с учетом НДС 18 %. Акт составлен и подписан Исполнителем.

В соответствии с заявленным ходатайством эксперта для проведения исследований по первому вопросу представлены дополнительные материалы ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" с сопроводительным письмом N 02-3991 от 13.12.2010 г.. Этап 2.1. Архитектурно-строительная часть, Этап 2.2. Отопление, вентиляция и кондиционирование. На исследование представлены внутренняя учетная документация, отражающей выполнение проектных работ по принятым основным этапам, копии выписки из "Журнала регистрации комплектов еНПП из технического архива ОАО "НИПИГазпереработки". Для проведения исследований представлены копии листов Инвентарных книг из технического архива ОАО "НИПИГазпереработки" с датами регистрации комплектов рабочей документации и присвоением инвентарного номера по объекту: многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань"). Для проведения исследований представлена выписка из электронной- версии сдачи в архив рабочей документации с указанием даты, времени, инвентарного номера, наименования комплекта документов. Представлены копии учетных документов "Анализ выполнения работ по Договору N3453 от 15.12.2006 г.. по состоянию на 01.02.2010 г.." и "Анализ выполненных титулов по Договору N3453 от 15.12.2006 г.. по состоянию на 09.12.2010.г".

Эксперт указал, что в представленных на исследование документах отражен ход выполнения работ по объекту: Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань") - с указанием трудозатрат и объемов выполненных работ по титулам. В документе "Анализ выполненных титулов по Договору N 3453 от 15.12.2006 г.. по состоянию на 09.12.2010 г.." указана дата обработки рабочей документации архивом. Сроки передачи в архив рабочей документации - Этап 2.1. Архитектурно-строительная часть, Этап 2.2. Отопление, вентиляция и кондиционирование (Акт N 62 от 11.03.2010 г..), соответствуют срокам, указанным в исследуемых выше документах. На исследование представлена копия страницы из "Журнала регистрации накладных по отправке документации Заказчику" (Форма 22-03) за 2010 г.. Для проведения исследований представлена копия Накладной N 1 от 12.01.2010 г.. на передачу технической документации по объекту: Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань"). Получатель ООО "Европа-Инвест". В накладной указан следующий перечень передаваемой технической документации: 3453-03-0ЮВКинв.N 410072 -4 экз. 3453-03-01КЖ1 инв. N 257510 -4 экз. 3453-03-01КЖ2 инв. N257511-4 экз. 3453-03-01КЖЗ инв. N 257512 -А экз. 3453-03-01КЖ4 инв. N257513- экз. 3453-03-01КЖ5 инв. N 257514 -4 экз. 3453-03-01КЖ6 инв. N 257542-4 экз. 3453-03-01КЖ7 инв. N 288403 -4 экз. 3453-03-01АР инв. N257509-4 экз. 3453-03-01КМ инв. N 288438-4 экз.

Для проведения исследований представлены копии страниц из "Журнала регистрации документации, поступающей для подготовки к отправке документации Заказчику за 2009 г.." (Форма 22-02). Представлены копии страниц из "Журнала регистрации документации, поступающей для подготовки к отправке документации Заказчику за 2010 г.." 1 Форма 22-02). В Журнале сделаны записи о поступившей для подготовки к отправке рабочей документации по объекту: Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань") с указанием N направления ГИПа и датой поступления. Для проведения исследований представлены копии направлений ГИПа на сдачу проектной документации в Технический архив с указанием номера Договора, шифра объекта, марки рабочей документации, адреса Заказчика, а также сроки сдачи и приемки документации. Для исследования представлена копия "Журнала регистрации внутреннего пакета документов" (Форма 21-10) на объект 3453: Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань"). В Журнале отмечены сроки получения документов ГИПом и сроки утверждения руководством ОАО "НИПИГазпереработка". Предоставлена копия задания 3453-23-01 на разработку рабочего проекта "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре" (форма 23-50.1), утвержденного главным инженером ОАО "НИПИГазпереработка" 23.01.07г.

Указано, что для проведения исследования представлены копии графиков ОАО "НИПИГазпереработка" разработки проектно-сметной документации (Форма21-06) по объекту: "Многофункциональный торгово-развлекательный комплекс по улице Красных Партизан в г. Краснодаре (Галерея "Кубань") за 30.11.07г., 31.01.08г., 09.07.08г., 15.10.08г., 16.01.09г. В представленных графиках указаны сроки выдачи/получения заданий в ходе выполнения проектных работ по отделам (титулам) с 2007 по 2009 год. Наряду с Графиками представлены копии диспетчерских уведомлений на выдачу заданий отделам на проектирование, проверку комплектов и др. по титулам с указанием фактических сроков выдачи задания и сроков по утвержденным графикам. В соответствии с представленными документами, работы по выполнению рабочего проекта, согласно Договору N 3453 от 15.12.2006 г.., начаты в 2007 году и выполнялись в 2008, 2009 г.г. Представлены Отчеты ГИПа (Форма 21-16) по Рабочему проекту "Многофункционального торгово-развлекательного комплекса в г. Краснодаре (Галерея "Кубань") за I, II, III, IV квартал 2007 г..; I, II, III, IV квартал 2008 г..; I, II, IV квартал 2009 г.. и I квартал 2010 г.. В отчетах отражен ход выполнения работ по Рабочему проекту в стоимостном выражении по Этапу I и Этапу П.

Эксперт указал, что согласно представленным отчетам, работы по II Этапу (в том числе ОВК, ОПС и др.) начаты в апреле 2007 г.. и выполнялись в апреле, мае, июне, июле, августе, октябре и декабре 2007 г..; в январе, феврале, марте, апреле, июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2008 г..; феврале, марте, апреле, мае, ноябре, декабре 2009 г.. и январе 2010 г..

Документация по внутреннему перемещению документов в процессе исполнения, исследуемая экспертом, журналы, уведомления, графики, служебные записки, свидетельствующие о времени изготовления документации, приобщены в материалы дела (том 2).

Эксперт указал, что представленные для проведения исследований документы по ведению учета и хранению проектной документации соответствуют стандартам (ГОСТам) системы проектной документации для строительства (СПДС), которые устанавливают общетехнические требования необходимые для разработки, учета, хранения и применения проектной документации для строительства объектов различного назначения. Стандарты СПДС (ГОСТ 21.001-93 "Система проектной документации для строительства"; ГОСТ 21.203-78 "Правила учета и хранения подлинников проектной документации"; ГОСТ 21.002-81 "Нормоконтроль проектно-сметной документации"; и др.) устанавливают единые правила выполнения проектной документации, в частности: обращения документации, учет, хранение и т.д.

В соответствии с заключением для проведения исследований представлены, копии комплектов чертежей по Этапу 2 -Рабочая документация: Этап 2.1 Архитектурно-строительная часть и Этап 2.2. Отопление, вентиляция и кондиционирование (указанные в Акте N 62 от 11.03.2010 г.). Эксперт указал, что вся документация подписана исполнителем.

Из анализа материалов дела и экспертного исследования суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определением суда от 25.11.2010 определен такой порядок проведения исследования, при котором суд обязал сторон оказывать содействие эксперту в проведении экспертизы, в том числе представлять дополнительные материалы в подлинниках (т.1 л.д. 89).

Эксперт Ткаченко А.В., которому поручение проведение экспертизы письмом N 464/16.1 от 08.12.2010 обратился с ходатайством в суд о предоставлении для исследования дополнительных материалов:

- рабочую документацию (этап 2), Архитектурно-строительную часть (этап 2.1), Отопление, вентиляция и кондиционирование (этап 2.2) в соответствии с актом N 62 от 11.03.2010 г;

- сметный расчет стоимости проектных работ к договору N 3453 от 15.12.2006 года;

- документацию по ведению учета выполнения проектных работ по многофункциональному торгово-развлекательному комплексу в г.Краснодаре (галерея "Кубань") (т.1 л.д. 92).

Определением суда от 10.12.2010 ходатайство эксперта удовлетворено, суд обязал сторон представить истребуемую документацию и представить непосредственно эксперту (т.1 л.д. 93).

В соответствии с заявленным ходатайством эксперта для проведения исследований по первому вопросу представлены дополнительные материалы ОАО "Научно-исследовательский и проектный институт по переработке газа" с сопроводительным письмом N 02-3991 от 13.12.2010 г.. Этап 2.1. Архитектурно-строительная часть, Этап 2.2. Отопление, вентиляция и кондиционирование.

Истец письмом от 18.01.2011 известил суд о направлении дополнительных материалов эксперту (т.1 л.д. 94).

Истец пояснил, что представленные эксперту чертежи в рулонах имеют общий вес более 200 кг, представляет сложность для приобщения к материалам дела. Кроме того, представленные эксперту дополнительные документы - комплексы чертежей, копии листов инвентарных книг, копии документов, подтверждающих сдачу проектных работ в архив, направлялись ответчику, однако общество отказалось от их принятия, ссылаясь на отказ от исполнения договора.

Частью второй статьи 83 Кодекса установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Ответчик, зная об экспертной организации, не заявил ходатайство присутствовать при проведении экспертизы, определением от 10.12.2010 суд обязал, в том числе ответчика, представить истребуемую экспертом документацию и представить непосредственно эксперту, что ставит сторон в равное процессуальное положение. Не согласившись с выводами эксперта, общество не воспользовалось своими правами и не заявило ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Кодекса заключение эксперта, признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Кодекса).

Заявителем жалобы не представлены доказательства нарушенных прав представлением документов непосредственно эксперту, не представлены доказательства, что экспертиза не является объективной и всесторонней, не сослался, каким образом нарушены права ответчика. Порядок передачи непосредственно эксперту технической документации определен в определении суда.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы устанавливаются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются указанные сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Эксперт Ткаченко Андрей Виктрович предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в материалы дела представлена подписка эксперта (т.1 л.д. 99), что является основанием к отсутствию сомнений в достоверности сведений и выводов, к которым пришел эксперт.

Кроме того, ответчик вправе был представить иные доказательства опровергающие доводы истца и выводы эксперта.

Суд учел, что заявитель жалобы не оспаривает метод проведения исследования, выводы по существу.

Таким образом, ответчиком не представлены доказательства нарушенных прав при проведении экспертного исследования.

При этом ответчик ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание либо о назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции и апелляционной не заявил (статьи 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Однако экспертом Ткаченко А.В. не был дан ответ на вопрос какова стоимость выполненных истцом работ по состоянию на 24.12.2009.

Согласно положениям ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В связи с вышеуказанным обстоятельством по ходатайству истца определением суда от 27.04.2011 назначена дополнительная экспертиза, проведение поручено НПП ООО "ЮрИнСтрой".

Согласно заключению эксперта N 155/16.1 от 16.05.2011 (т.д. 3 л.д. 89-98), стоимость фактически выполненных работ составила 9 807 631, 36 руб.

Ст. 711 ГК РФ определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Условия оплаты согласованы сторонами в разделе 2 договора. Стороны предусмотрели оплату аванса в размере 30 % от цены работ.

Ответчик обязательства по договору в части оплаты аванса выполнил, оплатил 3 540 000 руб. (т.д. 1 л.д. 59).

Ст. 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Исходя из заключений экспертов НПП ООО "ЮрИнСтрой" о стоимости выполненных истцом работ в размере 9 807 631,36 руб. и произведенных ответчиком оплат в размере 3 540 000 руб., задолженность ответчика по выполненным работам составила 6 267 631,36 руб.

Ответчиком доказательств оплаты задолженности не представил.

С учетом вышеизложенного и представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу о том, что исковые требования в части взыскания задолженности по договору в размере 6 267 631,36 руб. подлежат удовлетворению.

Суд, оценив заключение обеих экспертиз, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на ряду с другими доказательствами по делу, пришел к выводу, что истцом проектные работы и акты сдачи-приема выполненных работ ответчику переданы до момента отказа ответчика от дальнейшего исполнения договора подряда.

В суд апелляционной инстанции ответчик явился, доводы жалобы поддержал, ходатайство о проведении экспертизы не заявил в целях опровержения выводов эксперта Ткаченко А.В., не представил доказательств иного срока изготовления документов, доказательства, опровергающие выводы эксперта, ответчик не представил.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что, направляя истцу уведомление о приостановлении работ, ответчик не принял меры к определению фактически выполненных работ к указанной дате. Сам по себе отказ от продолжения договора не свидетельствует о наличии права ответчика отказаться от оплаты фактически выполненных работ. Истец пояснил, что после получения уведомления имеющиеся разработки облечены в готовый результат и были переданы ответчику, который возвратил корреспонденцию в количестве более 150 кг без всяких мотивов.

Возражая против выводов эксперта, ответчик не опроверг документально выводы экспертизы в целом об объеме выполненных работ, о соответствии выполненных работ техническому заданию.

Кроме того, истец заявил о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 165 000 руб. за период с 09.04.2010 по 27.07.2010.

Согласно ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с положениями Постановлений Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N N 6, 8 от 01.07.1996 г.. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395, подлежат уплате, независимо от того, получены ли чужие денежные средства в соответствии с договором либо при отсутствии договорных отношений. Как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Представленный расчет процентов, с учетом заявленных уточнений, суд проверен и признан верным, исковые требования подлежат удовлетворению в размере 165 000 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований судом обоснованно отказано. Доводов относительно правильности расчета процентов не заявлено.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на ответчика, определением суда от 15.09.2011 заявителю жалобы предоставлена отсрочка уплаты госпошлины (т.3 л.д. 132).

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в порядке ст. 48 АПК РФ считать ответчиком по делу ООО "Регион".

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2011 по делу N А32-22021/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Регион" в доход Федерального бюджета РФ 2 000 руб.- госпошлину по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева