Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 19АП-5280/11

20 октября 2011 г.

Дело N А48-2500/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 17.10.2011. Постановление в полном объеме изготовлено 20.10.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Орловской области: Марченковой Н.Н., специалиста 1 разряда юридического одела по доверенности от 13.01.2011 N 04-20/00117, удостоверение УР N 344798.

от общества с ограниченной ответственностью "Терги": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терги" на решение Арбитражного суда Орловской области от 31.08.2011 по делу N А48-2500/2011 (судья Пронина Е.Е.) по заявлению Межрайонной инспекции ФНС России N4 по Орловской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Терги" (ОГРН 1085753003500; ИНН 5753048040) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция ФНС России N 4 по Орловской области обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Терги" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации.

Требования заявитель мотивировал тем, что ООО "Терги" в нарушение требований части 1 статьи 5, статьи 8, частей 1,2 статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и требований подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 г.. "О лицензировании отдельных видов деятельности" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр на территории, не являющейся игорной зоной, без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, за что предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

ООО "Терги" возражений по заявленным требованиям не представило, представителя в судебное заседание в суд первой инстанции не направило, о слушании дела извещено надлежащим образом.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 31.08.2011 по делу N А48-2500/2011 заявленные требования удовлетворены, ООО "Терги" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, назначен административный штраф в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Терги" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Орловской области от 31.08.2011 по делу N А48-2500/2011 и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

- По мнению заявителя жалобы, при его проверке в месте осуществления деятельности (г.Мценск, ул.Тургенева, д.198) копия поручения N 1 от 17.06.2011 и.о. заместителя начальника МИФНС России не была предъявлена руководителю, иному уполномоченному представителю общества, чем нарушен п.1 ст. 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля";

- По мнению заявителя, налоговый орган при производстве осмотра пункта приёма платежей нарушил требования ст.ст.27.1, 27.8, 28.3, КоАП РФ;

- Кассир-стажёр Бутырская Е.В., в присутствии которой составлялся протокол, не является представителем ООО "Терги";

- По мнению ООО "Терги" пункт приема платежей не является букмекерской конторой, а осуществляет посредническую деятельность от имени, за счет и по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н."), в связи с чем, требования ФЗ N 244 - ФЗ не распространяются на деятельность ООО "Терги", и ему не требуется получение лицензии.

- Заявитель полагает, что в силу ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" результаты проверки, проведённой с грубым нарушением соответствующих требований, не могут являться доказательством административного правонарушения.

- Заявитель полагает, что в КоАП РФ имеется ст. 14.1.1, которая является специальной по отношению к ст. 14.1 КоАП РФ. Именно она предусматривает ответственность за нарушение Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Налоговые органы при этом не наделены полномочиями по выявлению нарушений данного закона.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Орловской области в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, считает изложенные в ней доводы необоснованными, и просит решение Арбитражного суда Орловской области от 31 августа 2011 года по делу N А48-2500/2011 оставить без изменения.

Налоговый орган считает, что при проведении проверки в отношении ООО "Терги" не было нарушений ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", поскольку проверка проводилась на основании поручения N 1 от 17.06.2011 г.. и.о. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 4 по Орловской области Г.С. Бредихиной, с которым в присутствии сотрудников налогового органа, совместно со старшим помощником прокурора Мценской Межрайонной прокуратуры Федяниным И.Д., а также с участием двух понятых и 1 свидетеля, была ознакомлена под личную роспись иной представитель юридического лица Бутырская Е.В.

Довод ООО "Терги" о нарушении при производстве осмотра пункта приёма платежей требований ст.ст.27.1, 27.8, 28.3, КоАП РФ, налоговый орган считает необоснованным.

Налоговый орган в своем отзыве также настаивает, что ООО "Терги" осуществляет деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, то есть деятельность по организации и проведению азартных игр.

Дополнительных заявлений и ходатайств от участвующих в деле лиц не поступало.

Перерыв в судебном заседании не объявлялся, судебное заседание не откладывалось.

Изучив основания апелляционной жалобы, доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, заслушав и обсудив объяснения лиц, участвующих в деле, и присутствовавших в судебном заседании, исследовав письменные доказательства, на которых основаны выводы сторон об обстоятельствах дела, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

ООО "Терги" зарегистрировано в качестве юридического лица и состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 4 по Орловской области с 05.10.2009 года по месту нахождения обособленного подразделения: 303030, Орловская область, г. Мценск, ул. Тургенева, д. 198 (л.д.56 - 57).

На основании поручения N 1 от 17.06.2011 г.. и.о. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 4 по Орловской области (л.д.10), сотрудники Межрайонной ИФНС России N 4 по Орловской области, совместно со старшим помощником прокурора Мценской Межрайонной прокуратуры, при осуществлении контрольных мероприятий, провели проверку 17.06.2011 года в период с 15-00 час. 00 мин. по 17-00 час. 00 мин. соблюдения организатором азартных игр требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (Федеральный закон N 244-ФЗ) в отношении букмекерской конторы (тотализатора) ООО "Терги", осуществляющего свою деятельность по адресу: 303030, Орловская область, г. Мценск, ул. Тургенева, д. 198, Муниципальный рынок, букмекерская контора (пункт приема ставок).

В рамках контрольных мероприятий произведен осмотр вышеуказанного помещения, находящегося на территории Муниципального рынка в г.Мценске, по результатам которого составлен Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011 г.. (л.д.11-13). Протокол осмотра составлен в присутствии двух понятых, кассира-стажера ООО "Терги" Бутырской Е.В.

В ходе осмотра установлено, что данное помещение эксплуатируется ООО "Терги" по договору аренды от 01.10.2009 г.. N 15 (л.д.53-54). При проведении проверки предъявлена Лицензия N 4, выданная ФНС России 26.06.2009 г.. Закрытому акционерному обществу "Ф.О.Н..", сроком действия до 25.06.2014, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д.44 -45), а также агентский договор N 64/144 от 01.10.2009 года, заключенный ООО "Терги" (агент) ЗАО "Ф.О.Н." (принципал), согласно которому ООО "Терги" обязано за вознаграждение по поручению ЗАО "Ф.О.Н." осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой ЗАО "Ф.О.Н.." и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми ЗАО "Ф.О.Н.." (л.д.46 - 48).

Указанную деятельность ООО "Терги" ведет с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет; организатором азартных игр выступает вышеуказанный принципал ЗАО "Ф.О.Н.", работником которого кассир-стажер Бутырская Е.В. не является.

Проверяющими также установлено, что адрес, используемый ООО "Терги" для осуществления своей деятельности (303030, Орловская область, г. Мценск, ул. Тургенева, д. 198, Муниципальный рынок), в лицензии ЗАО "Ф.О.Н." не указан.

Таким образом, проверяющими было установлено, что ООО "Терги" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии.

При проведении проверки 17.06.2011 г.. в помещении пункта по приему (выплате) платежей (ставок), по адресу: 303030, Орловская область, г. Мценск, ул. Тургенева, д. 198, Муниципальный рынок, должностным лицом налогового органа отобраны объяснения у участника азартной игры Селезнева А.В. (л.д.42 - 43), который пояснил, что им 17.06.2011 г.. в пункте приема/выплаты ставок букмекерской конторы, согласно информационному листку было выбрано спортивное событие N 559: событие "Локомотив М - Спартак М: и тотал матча < 2.5 18.06.2011. В 15 час 11 мин была сделана одиночная ставка стажеру-кассиру (Бутырской Е.В.), в качестве оплаты ставки кассиру переданы деньги в сумме 50 руб. 00 коп. за выбранное спортивное событие N 559. В подтверждение Селезневу А.В. была выдана карточка "К02243/Мценск N 454208005 от 17.06.2011 15:11 BW-76-FK". Ставка была сделана Селезневым А.В. с целью получения выигрыша согласно котировки-коэффициента 3,75.

Налоговая инспекция повесткой от 20.06.2011 г.. уведомила ООО "Терги" о необходимости явиться законному представителю Общества 01.07.2011 г.. на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.70), и дачи объяснений по делу. Законный представитель ООО "Терги" генеральный директор Несулковский А.В. 01.07.2011 г.. в налоговую инспекцию не явился, повестка от 01.07.2011 г.. в отношении ООО "Терги" о необходимости явиться 05.07.2011 г.. на составление протокола об административном правонарушении вручена представителю ООО "Терги" по доверенности от 01.07.2011 г.. Зуеву В.Е. (л.д.55).

МРИ ФНС России N 4 по Орловской области, в присутствии представителя ООО "Терги" по доверенности от 01.07.2011 г.. Зуева В.Е., на основании собранных по делу доказательств, составила протокол об административном правонарушении N 1 от 05.07.2011 г.. (л.д.34), в котором отразила выявленный факт нарушения ООО "Терги" требований части 1 статьи 5, статьи 8, частей 1,2 статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 г.. и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 г.., выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории, не являющейся игорной зоной, без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, за что предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В протоколе N 1 от 05.07.2011 г.. имеется отметка о том, что представителю ООО "Терги" разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ.

В протоколе N 1 от 05.07.2011 г.. представитель ООО "Терги" по доверенности от 01.07.2011 г.. Зуев В.Е. дал объяснения, из которых следует, что Общество не знало о том, что на данный вид деятельности необходима лицензия. Замечаний к протоколу Зуев В.Е. не заявил.

В связи с тем, что статьей 23.1 КоАП РФ установлено, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, совершенных юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, рассматривают судьи арбитражных судов, то МРИ России N 4 по Орловской области обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу об отсутствии процессуальных нарушений со стороны МИФНС России N 4 по Орловской области при проведении процедуры привлечения ООО "Терги" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что в действиях ООО "Терги", не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах посредством привлечения персонала (кассиров), не состоящих с организатором азартных игр (ЗАО " Ф.О.Н.") в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности по адресу: 303030, Орловская область, г. Мценск, ул.Тургенева, д.198, Муниципальный рынок, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, приходит к следующим выводам:

Поручение N 1 от 17.06.2011 РИ ФНС N 4 по Орловской области подписано и.о. заместителя начальника Бредихиной Г.С. в соответствии со ст. ст. 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". На его основании госналогинспекторы Кольянов В.Л. и Андрейкина Е.В. совместно со старшим помощником Мценской межрайонной прокуратуры Федякиным И.Д. провели проверку ООО "Терги". На копии Поручения имеется надпись: "Ознакомлена кассир (стажёр) ООО "Терги" Бутырская Екатерина Викторовна. 17.06.2011 -подпись" (л.д.10), что опровергает довод заявителя жалобы о непредъявлении Поручения представителю ООО "Терги". Этот же факт подтверждается Бутырской Е.В. в своих объяснениях (л.д. 40). Заявителем жалобы не представлено доказательств того, что проверяющие могли и должны были располагать иными сведениями о месте работы и занимаемой должности Бутырской Е.В.

Протокол N 1 осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011 г. также отвечает всем требованиям, предъявляемым к его составлению действующим законодательством, а именно:

пп.3, ч.1 ст. 27.1 КоАП РФ, в соответствии с которым уполномоченное лицо в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления вправе применить меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов;

ст. 27.8 КоАП РФ, регламентирующей порядок проведения меры обеспечения и составления протокола. Судом апелляционной инстанции не установлены факты, не отражённые в Протоколе N 1 осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011 г. или отражённые с нарушением данной нормы.

пп.2, ч.4, ст.28.1 КоАП РФ, согласно которому с момента составления Протокола N 1 осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011 г. дело об административном правонарушении считается возбужденным;

ч.1 ст. 28.4 КоАП РФ, предоставляющей право старшему помощнику Мценской межрайонной прокуратуры Федякину И.Д. возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.

Таким образом дело об административном правонарушении в отношении ООО "Терги" возбуждено на законном основании.

Учитывая, что заявителем не были представлены доказательства, свидетельствующие об обратном, суд апелляционной инстанции оценивает критически доводы жалобы о проведении проверки неуполномоченным органом и нарушении соответствующих норм административного законодательства.

По этим же причинам Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для признания доказательств, содержащихся в деле об административном правонарушении, недопустимыми.

Суд области в полном соответствии с ч.1 ст. 23.1 КоАП РФ принял к своему рассмотрению дело по заявлению Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Орловской области к ООО "Терги" о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что приём платежей не является букмекерской деятельностью опровергается нормами действующего законодательства в области лицензирования азартных игр.

В соответствии с п.14 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Как следует из Протокола N 1 от 17.06.2011 г. осмотром был установлен принцип работы ООО "Терги", который состоял из ознакомления клиента с информацией о предстоящих спортивных событиях; выражения готовности заключить пари; приёма денежных платежей (ставок) с выдачей карточки (подтверждения сделанной ставки); выплаты вознаграждения (в случае выигрыша) в пункте приёма платежей ООО "Терги". Данные факты подтверждаются объяснением Селезнёва А.В. (л.д. 42), протоколом N 1 об административном правонарушении от 05.07.2011 г. (л.д.34) и всеми материалами, собранными по делу.

Таким образом, ООО "Терги" заключало пари, принимало денежные платежи (ставки) и выплачивало денежное вознаграждение, то есть являлось букмекерской конторой.

Согласно п.104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность ООО "Терги" по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Осуществление этой деятельности в форме выполнения агентских обязательств никак не влияет на наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ., так как п. 1 ст. 7 Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" разрешает выполнять деятельность, на осуществление которого предоставлена лицензия, только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Довод заявителя о неправильном применении нормы об административной ответственности является несостоятельным, так как обратная сила распространяется на законы, смягчающие или отменяющие административную ответственность или иным образом улучшающие положение лица, совершившего правонарушение. (Ст. 1.7 КоАП РФ). Ч.2 ст. 14.1 предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией или без таковой. Ч.2 ст. 14.1.1, введённая Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ, предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от пятисот тысяч до восьмисот тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил закон, действовавший во время совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, принял правильное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый

арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 31.08.2011 по делу N А48-2500/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д. Миронцева
В.А. Сергуткина

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.