Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 13АП-15952/11

г. Санкт-Петербург

21 октября 2011 г.

Дело N А42-900/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ивановой М.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15952/2011) Качан Николая Николаевича на решение Арбитражного суда Мурманской области от 27.06.2011 по делу N А42-900/2011 (судья Янковская Г.П.), принятое

по заявлению ИП Качан Николая Николаевича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: Кузнецова Н.Н. - доверенность от 11.01.2011

Лобова Л.А. - доверенность от 08.04.2011

установил:

индивидуальный предприниматель Качан Николай Николаевич (ОГРН 307519023400011, место нахождения: город Мурманск, Мурманской области, проспект Ленина, дом 61, квартира 20) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (место нахождения: г. Мурманск, ул. Комсомольская, дом 4, ОГРН 1045100223850) о признании недействительным решения N 02.5-12/154 от 29.10.2010 года в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в сумме 703 560 руб., соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 140 712 руб.

Решением суда от 27.06.2011 требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 29.10.2010 года N 02.5-12/154 в части доначисления: пени по налогу, уплачиваемому в связи применением упрощенной системы налогообложения в сумме 93 924 рублей 82 копеек, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 140 712 рублей, доначисления за 2008 год налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в части включения в доход за 2008 год суммы 160 000 рублей (по объекту г. Мурманск, ул.Полухина, дом 9 "а"); обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Качана Николая Николаевича. В удовлетворении остальных требований отказал.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду, связанному с доначислением налога по УСН в сумме 543 560руб., доначисления пеней и штрафа в сумме 140 712 руб.

ИП Качан Николай Николаевич извещен, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании представители Инспекции возражали против удовлетворения жалобы.

Решение суда в апелляционном порядке рассматривается в обжалуемой части в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 19.07.2010 г. N 02.5/444 в период с 19.07.2010 по 30.08.2010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Качана Н.Н. за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., предприниматель ознакомлен с решением 19.07.2010 г. (л.д.65 том 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам проведения выездной налоговой проверки ИП Качана Н.Н. был составлен акт от 03.09.2010 г. N 02.5-12/138.

Заместителем начальника Инспекции Подой Ю.Н. по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение о доначислении налогов, пени и привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.10.2010 N 02.5-12/154 (л.д.26-62 том 1).

На основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ Качан Н.Н. обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решение от 29.10.2010 г. N 02.5-12/154 ИФНС России по городу Мурманску Мурманской области (л.д.108-112 том 1).

Решением УФНС России по Мурманской области от 13.01.2010 г. N 16 (л.д.113-124 том 1) решение от 29.10.2010 г. N 02.5-12/154 оставлено без изменений и утверждено.

Не согласившись с оспариваемым решением в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в сумме 703 560 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, частично отказывая в удовлетворении требований, указал, что Предпринимателем не представлено доказательств получение дохода (за исключение сделки совершенной с контрагентом ООО "Сварка по договору от 16.01.2008") именно в 2007 году, а не в 2008.

Апелляционная инстанция, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей Инспекции, считает, что решение суда в обжалуемой части изменению не подлежит.

Из материалов дела усматривается, что в проверяемом периоде ИП Качан Н.Н. являлся плательщиком налога по УСН с объектом налогообложения "доходы", что следует из уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 31.08.2007 г. N 30-26.4-61/136558 (л.д.8 том 4).

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ индивидуальными предпринимателями являются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них Налоговым кодексом Российской Федерации, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

В статье 2 ГК РФ дано понятие предпринимательской деятельности. Предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 НК РФ применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты НДФЛ (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и ЕСН с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период.

В порядке подпункта 1 пункта 1, пункта статьи 346.14 НК РФ Предприниматель с 22.08.2007 года избрал объект налогообложения по УСН - доходы, этот же объект применял и в 2008, 2009 годах.

Согласно статье 346.15 НК РФ (в редакции, действующей в 2008 и 2009 годах) налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Этой же нормой установлено, что при определении объекта налогообложения по УСН не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ; доходы организации, облагаемые налогом на прибыль организаций по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ в порядке, установленном главой 25 НК РФ; доходы индивидуального предпринимателя, облагаемые налогом на доходы физических лиц по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса, в порядке, установленном главой 23 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ в целях главы 26.2 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Пунктом 1 статьи 346.18 НК РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

Предприниматель в 2008 г. совершил пять сделок, а в 2009 году десять сделок по продаже как жилого, так и не жилого недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности.

По договору купли-продажи нежилого помещения от 09.02.2008 г. (л.д.44-45 том 2) Качан Н.Н. продал, Балякин Александр Викторович купил часть здания - нежилые помещения, этаж 1, общей площадью 29,7 кв. м., расположенные по адресу: г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 21, корпус 3 (магазин - л.д.38-43 том 2). Нежилое помещение продано по согласованию сторон за 500 000 руб., которые Качан Н.Н. получил при подписании этого договора.

По договору от 26.01.2008 (л.д.16-17 том 2) г. Качан Н.Н. продал, Ставцов Олег Николаевич, действующий от имени Ставцовой Нины Ивановны, купил два нежилых помещения:

- в жилом доме, этаж 1, общей площадью 43,8 кв. м., нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Мурманск, ул. Олега Кошевого, д. 14, корпус 2, общей площадью 43,8 кв.м., кадастровый номер 51-51-01/037/2007-344, цена продажи объекта 728 000 руб.;

- в жилом доме, этаж 1, общей площадью 43,8 кв. м., нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Мурманск, ул. Олега Кошевого, д. 14, корпус 2, общей площадью 43,8 кв.м. номер 51-51-01/037/2007-342 Нежилое помещение продано по согласованию сторон за 728 000 руб.

По договору от 26.01.2008 г. Качан Н.Н. получил денежные средства в сумме 1 456 000 руб. (л.д.16-17 том 2, л.д.15, 18-37 том 2).

По договору от 15.03.2008 г. (л.д.53-54 том 2) купли-продажи нежилого помещения Качан Н.Н. продал, Приказчикова Юлия Владимировна купила часть здания - парикмахерская (помещение N 2, этаж 1, расположенное по адресу: г. Мурманск, пр. Молодежный, д.16 - л.д.47-52, 56-60 том 2), общая площадь 30,3 кв.м. Нежилое помещение продано по согласованию сторон за 440 000 руб., которые Качан Н.Н. получил при подписании этого договора (л.д.53-54 том 2).

Все проданное в 2008 году недвижимое имущество принадлежало Качану Н.Н. на праве собственности, приобретенное им в 2007 году, что подтверждается представленными в материалы дела документами и не оспаривается заявителем.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в 2008 году индивидуальным предпринимателем Качаном Н.Н. получен доход от продажи недвижимого имущества на общую сумму 2 766 000 руб. При этом в силу пункта 1 статьи 346.18 НК РФ не подлежат учету в целях налогообложения доходов от этих сделок произведенные расходы на приобретение недвижимого имущества, поскольку Предприниматель применяет УСН с объектом обложения доходы.

Указанные доходы в соответствующих декларациях по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в 2008 году, ИП Качаном Н.Н. не отражены (л.д.97-116 том 3)., в связи с чем Налоговый орган правомерно произвел доначисление налога с дохода в сумме 2 766 000 руб.

Предприниматель в 2009 г. продал жилые помещения на общую сумму 8 800 000 руб. и не отразил в целях обложения по УСН по следующим сделкам.

По договору от 16.12.2009 г. (л.д.140-141 том 2) купли-продажи Качан Н.Н. продал, Щукин В.Ю., действующий от имени Николаевой Натальи Олеговны, купил комнату, расположенную по адресу: г. Мурманск, пр. Г.Североморцев, д. 66/19, кв. 105, общая площадь 17,1 кв.м. (л.д.139, 142-156 том 2). Недвижимое имущество продано по согласованию сторон за 300 000 руб., которые Качан Н.Н. получил при подписании вышеназванного договора.

По Муниципальному контракту от 21.12.2009 г. N 102 (л.д.110-114 том 2), заключенному на основании результатов открытого аукциона на приобретение жилых помещений для нужд муниципального образования г. Мурманска Качан Н.Н. продал, КИО по г. Мурманску купил в муниципальную собственность одну квартиру, общей площадью 30,4 кв.м., расположенную по адресу: г. Мурманск, ул. Воровского, д.4/22, кв. 44 (л.д.107-109 том 2). Цена сделки составила 1 250 000 руб., сумма получена Качаном Н.Н. в 2009 году согласно подпункту 2.5 пункта 2 контракта путем перечисления в безналичном порядке денежных средств, согласно выписанному счету, в течение 5 дней, но непозднее 25.12.2009 г., что не оспаривается заявителем.

По договору от 01.10.2009 г. (л.д.104-106 том 2) Качан Н.Н. продал, Сидоричева Елена Александровна, действующая от имени Кудрявцевой Ирины Вячеславовны купила квартиру, общей площадью 29,7 кв.м., по адресу: г. Мурманск, пр. Тарана, д. 19, кв. 17 (л.д.100-103 том 2). По указанной сделке Качан Н.Н. получил 1 000 000 руб., при подписании вышеназванного договора (л.д.105 том 2).

По государственному контракту от 01.12.2009 г. N 57-01/12/2009 (л.д.133-138 том 2) купли-продажи квартиры (контракт заключен по итогам проведения аукциона) Качан Н.Н. продал, а Министерство здравоохранения и социального развития Мурманской области - "Покупатель" купило в государственную собственность двухкомнатную квартиру, состоящую из 2-х комнат, общей площадью 47,7 кв. м., по адресу: г. Мурманск, ул. Гончарова, д.7, кв. 19 (л.д.127-132 том 2). Цена контракта составляет 1 500 000 руб. Оплата произведена в соответствии с условиями контракта в 2009 году, что не оспаривается заявителем.

По договору от 02.09.2010 г. (л.д.95-97 том 2) купли-продажи комнаты Качан Н.Н. продал, Коровяковская Ольга Николаевна и Коровяковский Сергей Анатольевич, действующие в интересах своего несовершеннолетнего сына Коровяковского Кирилла Сергеевича купили комнату, площадью 10,3 кв.м. в квартире, расположенной по адресу: г. Мурманск, ул. Крупской, д. 68, кв. 7 (л.д.94, 98-99 том 2). Цена сделки 400 000 руб., которые Качан Н.Н. получил до подписании договора в полном объеме (л.д.96 том 2).

По Муниципальному контакту от 19.12.2009 г. N 81 (л.д.117-122 том 2) Качан Н.Н. продал, КИО по г. Мурманску на основании результатов открытого аукциона на приобретение жилых помещений для нужд муниципального образования г. Мурманска купил в муниципальную собственность квартиру, общей площадью 30,3 кв.м., по адресу: г.Мурманск, ул. Шабалина, д.57, кв.69. Цена контракта составляет 1 200 000 руб. Оплата произведена в соответствии с условиями контракта в 2009 году, что не оспаривается заявителем.

По договору от 01.07.2009 г. (л.д.92-93 том 2) Качан Н.Н. продал, Сорокина С.Н., купила в собственность _ долю квартиры, общей площадью 42, 9 кв.м., по адресу: г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д.16, кв.63 (л.д.89-91 том 2). Цена указанной _ доли квартиры по согласованию сторон составила 800 000 руб., которые Качан Н.Н. получил перед подписанием договора в полном объем.

По договору от 03.02.2009 г. (л.д.64-65 том 2), Качан Н.Н. продал, Мирошник Валентина Михайловна купила комнату, расположенную по адресу: г. Мурманск, ул. Полухина, д.1, кв. 8 (л.д.63, 66-67 том 2). Цена сделки 200 000 руб. Оплату по договору Качан Н.Н. получил в полном объеме (л.д.65 том 2).

По договору от 03.03.2009 г. (л.д.71-75 том 2) Качан Н.Н. продал, Дмитриева Наталья Константиновна и Дмитриев Олег Егорович купили квартиру, расположенную по адресу: г. Мурманск, ул. Верхне-Ростинское шоссе, д.15, кв. 11 (л.д.68-70). Цена сделки 2 150 000 руб. Оплата произведена в соответствии с условиями контракта в 2009 году, что не оспаривается заявителем.

Все проданное в 2009 году недвижимое имущество принадлежало Качану Н.Н. на праве собственности, приобретенное им в 2008 и 2009 годах, что подтверждается представленными в материалы дела документами и не оспаривается заявителем.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в 2009 году индивидуальным предпринимателем Качаном Н.Н. получен доход от продажи недвижимого имущества на общую сумму 8 800 000 руб. При этом в силу пункта 1 статьи 346.18 НК РФ не подлежат учету в целях налогообложения доходов от этих сделок произведенные расходы на приобретение недвижимого имущества, поскольку Предприниматель применяет УСН с объектом обложения доходы.

Указанные доходы в соответствующих декларациях по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в 2009 году (л.д.88-96 том 3), ИП Качаном Н.Н. не отражены, следовательно, налоговый орган правомерно произвел доначисление налога с дохода в сумме 8 800 000 руб.

Апелляционная инстанция, отклоняет довод предпринимателя о том, что недвижимость по спорным эпизодам приобретена не в целях осуществления предпринимательской деятельности и извлечения дохода, а для удовлетворения личных нужд.

Пунктом 1 статьи 23 ГК РФ предусмотрено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и прошедшие государственную регистрацию, вправе осуществлять те виды деятельности, которые указаны в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с подпунктом "п" пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей содержатся сведения о кодах по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, основным видом деятельности ИП Качана Н.Н является подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества (код по ОКВЭД 70.1) - л.д.15 том 1.

Дополнительные виды деятельности: сдача внаем собственного недвижимого имущества (код по ОКВЭД 70.2), предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом (код по ОКВЭД 70.3).

Фактически, в спорном периоде, ИП Качан Н.Н. осуществлял предпринимательскую деятельность по подготовке к продаже собственного недвижимого имущества, а также сдаче внаем собственного недвижимого имущества в г. Мурманске.

В материалы дела заявителем в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что приобретаемые им объекты недвижимости как жилые, так и не жилые использовались им в личных целях для удовлетворения своих бытовых нужд.

Взаимосвязанность совершенных индивидуальным предпринимателем Качаном Н.Н. в 2007-2009 годах сделок по приобретению и последующей продаже недвижимого имущества свидетельствуют о том, что эта деятельность осуществлялась в рамках предпринимательской деятельности.

Ссылки заявителя о представлении им в налоговые органы декларации по форме 3-НДФЛ, в которых отражены доходы от сделок по 5 объектам за 2008 г., по 7 объектам за 2009 г., в том числе исчислен и уплачен НДФЛ по спорным сделкам (л.д. 125-145 том 1), отклоняется судом, так как данное обстоятельство не освобождает налогоплательщика от обязанности уплачивать налоги в соответствии с их реальным экономическим смыслом.

Кроме того, указанное обстоятельство было принято судом в качестве основания для признания неправомерным начисление пени в сумме 93 924 рублей 82 копеек и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 140 712 рублей.

Не может быть принят довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки и привлечения к налоговой ответственности, в частности по мотиву несвоевременного вручения акта налоговой проверки, рассмотрения возражений и принятия решения.

В силу положений абзаца 1 пункта 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

30 августа 2010 года составлена справка N 02.5-12/127 о проведенной выездной налоговой проверке (л.д.74 том 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ по результатам проведения выездной налоговой проверки ИП Качана Н.Н. был составлен акт от 03.09.2010 г. N 02.5-12/138.

В связи с тем, что на вручение акта налогоплательщик не явился, указанный акт и уведомление от 09.09.2010 г. N 02.5-12/16/376 о приглашении ИП Качана Н.Н. на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 12.10.2010 г. в 11 час. 00 мин. и получении решения по результатам проверки на 18.10.2010 г. на 16 час. 00 мин, были направлены по почте заказным письмом с уведомлением от 09.09.2010 г. N 02.5-12/13160 (л.д.72, 75 том 3). На почтовом уведомлении содержится отметка "опущено в п/я" и подпись работника органа почтовой связи (л.д.72, том 3).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ определено, что акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом,

свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае направления решения (акта) налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Из текса заявления Предпринимателя в суд (л.д.4 том 1), следует, что он получил 11 (12) сентября 2010 г. акт от 03.09.2010 г. N 02.5-12/138.

Уведомлением о вызове налогоплательщика от 24.08.2010 г. N 02.5-12/16/352 ИП Качан Н.Н. был приглашен на 30.08.2010 г. в 15.00 ч. для получения справки о проведенной выездной налоговой проверке, а также уведомлен, что подписание акта выездной налоговой проверки назначено на 16.00 ч. 03.09.2010 г. (л.д.69, том 3). В указанное время налогоплательщик не явился в Налоговый орган.

На уведомлении о вручении письма от 24.08.2010 г. N 02.5-12/16/352 (л.д.69 оборот, том 3) содержится отметка "опущено в почтовый ящик по заявлению", подпись почтальона. Инспекцией в филиал ФГУП "Почта России" был направлен запрос от 08.09.2010 г. N 02.5-33-24/56224. Письмом от 09.09.2010 г. N 51.60-3.4-02/И-1304 отделение почтовой связи представило заверенную копию заявления Качана Н.Н. от 12.01.2010 г. о том, что бы всю адресованную ему почтовую корреспонденцию, в том числе заказную, опускали в почтовый ящик (л.д.71 с оборотом, том 3).

02.09.2010 г. в адрес Качана Н.Н. направлена телеграмма с приглашением на подписание акта выездной налоговой проверки 03.09.2010 г. в 16.00 ч. Орган почтовой связи известил отправителя о том, что телеграмма по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, 61, кв.20 Качану Н.Н. не доставлена, квартира закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является (л.д.70 с оборотом, том 3).

В акте от 08.09.2010 г., составленному по результатам поиска ИП Качана Н.Н., подписанному Орловой Валерией Викторовной, проживающей по адресу регистрации истца (г. Мурманск, пр. Ленина, д.61, кв. 20), Качан Н.Н. находится в отпуске в г. Рига, письма из почтового ящика забираются ею (л.д.73 том 3).

Надлежащих доказательств того, что Качан Н.Н. находился в период с 25 июля 2010 года по 09 сентября 2010 года за пределами города Мурманска, заявителем суду не представлено, представлен лишь счет на оплату авиабилета по маршруту Рованиеме - Рига - Рованиеме (л.д.64 том 3).

Кроме того, второй экземпляр акта, справка от 30.08.2010 г., уведомление от 24.09.2010 г. N 02.5-33/24/392 о приглашении ИП Качана Н.Н. на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 26.10.2010 г. в 11 час. 00 мин. и получении решения по результатам проверки на 29.10.2010 г. на 16 час. 00 мин. были вручены ИП Качану Н.Н. 27.09.2010 г. на личном приеме заместителя начальника Инспекции Поды Ю.Н. (л.д.74, 76, 77 том 3), что не оспаривается заявителем.

Предпринимателем в порядке, установленном пунктом 6 статьи 100 НК РФ были представлены возражения на акт проверки от 18.10.2010 г., были направлены 15.10.2010 г. по почте (вх. N 015675 от 18.10.2010) и 19.10.2010 представлены в Инспекцию лично (вх. N 015714) - л.д.101-107 том 1, л.д.78-83 том 3.

Материалы проверки и представленные возражения рассмотрены 26 октября 2010 года заместителем начальника Инспекции Подой Ю.Н. в присутствии индивидуального предпринимателя Качана Н.Н., что подтверждается протоколом от 26.10.2010 г. (л.д.85 том 3).

Качан Н.Н. 26.10.2010 г. обратился в Налоговый орган с заявлением о том, что в связи с его отъездом из г. Мурманска в период с 28.10.2010 г. по 04.11.2010 г., просит решение по результатам выездной налоговой проверки вручить ему лично 04.11.2010 г., о явке в инспекцию просит сообщить ему по телефону, указанному в заявлении (л.д.84 том 3).

Заместителем начальника Инспекции Подой Ю.Н. по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки вынесено решение о доначислении налогов, пени и привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.10.2010 N 02.5-12/154 (л.д.26-62 том 1). Решение от 29.10.2010 г.02.5-12/154 получено лично Качаном Н.Н. 08 ноября 2011 года.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Как указал сам заявитель, акт проверки получен им 11(12) сентября 2010 года. Предприниматель имел возможность до истечения сроков, установленных пунктами 2, 6 статьи 100 НК РФ, исчисляемых в порядке пункта 6 статьи 6.1 НК РФ - 01 октября 2010 года, представить возражения на акт проверки, формально решение по выездной налоговой проверке в силу пункта 1 статьи 101 НК РФ должно было быть вынесено Налоговым органом 15 октября 2010 года.

Вместе с тем, после личного приема Качана Н.Н. заместителем начальника Инспекции Подой Ю.Н., повторного вручения акта проверки, рассмотрение материалов проверки и вручение решения было перенесено на 26 и 29 октября 2010 года соответственно.

Возражения представлены на акт лишь 18.10.2010 г.

Таким образом, в настоящем случае формальное нарушение срока вынесения решения было вызвано необходимостью соблюдения прав налогоплательщика: обеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечения возможности налогоплательщику представить возражения и объяснения.

С учетом изложенного, суд отклоняет довод заявителя о том, что Инспекцией нарушена процедура вручения акта, рассмотрения материалов проверки и сроки принятия решения.

При указанных обстоятельствах основания для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 27.06.2011 по делу N А42-900/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

О.В. Горбачева Л.П. Загараева