Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 08АП-7159/11

город Омск

21 октября 2011 г.

Дело N А46-8757/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7159/2011) индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны на решение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2011 года, принятое по делу N А46-8757/2011 (судья Глазков О.В.)

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и по исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Омской области

к индивидуальному предпринимателю Пономаревой Веронике Станиславовне (ОГРН 310554311200231, ИНН 550115820485)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и по исполнению административного законодательства Управления внутренних дел Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области (далее по тексту - заявитель, ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны (далее по тексту - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Пономарева В.С.) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2011 года по делу N А46-8757/2011 ИП Пономарева В.С. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования: компьютерных мониторов в количестве 11 штук (S/N-BLPA9JA000583, S/N-BLPA9JA000279, S/N-BLPA9JA000507, S/N-BLPA9JA000495, S/N-BLPA9JA000494, S/N-BLPA9JA000577, S/N-BLPA9JA000498, S/N-BLPA9JA000497, S/N-BLPA9JA000579, S/N-BLPA9JA000502, S/N-BLPA9JA000580); системных блоков в количестве 11 штук (S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000583, S/N-1610C026000741, S/N-1610C026000599, S/N-1610C026000450, S/N-1610C026000471, S/N-1610C026000727, S/N-1610C026000690, S/N-1610C026000649, б/н).

Судебный акт мотивирован наличием состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что судом первой инстанции при принятии решения нарушены нормы материального права.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

02.06.2011 года сотрудниками ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка в павильоне, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира 17/2, ООТ "Кристалл" находящегося в аренде индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны 09.06.1985 года рождения, зарегистрированной по адресу: г. Омск, ул. С. Тюленина, дом 5 "Б", кв. 18, в ходе которой установлено, что в помещении по адресу: пр. Мира, 17/2, ООТ "Кристалл" индивидуальным предпринимателем Пономаревой Вероникой Станиславовной осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. Основанное на риске соглашение о выигрыше заключалось путем передачи денежных средств оператору Лятифовой Эльнаре Зульфиевне 15.11.1989 года рождения, проживающей по адрес: г. Омск, ул. 21-я Амурская, д. 16. кв. 87, которая приняв денежные средства вводила равное внесенной денежной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивалась сумма баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере.

В процессе игры в игровой программе путем нажатия различных клавиш посетителю предоставлялась возможность увеличивать и уменьшать размер игровой ставки. После нажатия клавиши на компьютерном оборудование запускался процесс игры, выигрыш определялся случайным образом. Посетитель получал возможность играть в азартные игры на определенном компьютере и получать выигрыш. В частности, при проведении проверочной игры в присутствии понятых Кузьменко А.Н. передал оператору Лятифовой Э.З. денежные средства в сумме 100 руб., после чего получил доступ к набору азартных игр. Было начислено 100 игровых очков, равные внесенной денежной суммы. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок Кузьменко А.Н. в системе "Интернет" не совершал, а только играл в азартные игры. В ходе последующей игры игрок Кузьменко А.Н. проиграл все набранные очки. Указанный факт был зафиксирован в присутствии понятых.

Впоследствии оператору Лятифовой Э.З. повторно были переданы денежные средства в сумме 100 руб., после чего повторно получен доступ к набору азартных игр. Оператором Лятифовой Э.З. было начислено 100 игровых очков, равные внесенной денежной суммы. В процессе игры количество набранных очков произвольно уменьшалось и увеличивалось. Никаких покупок Кузьменко А.Н. в системе "Интернет" не совершал, а только играл в азартные игры. В ходе последующей игры Кузьменко А.Н. проиграл все набранные очки. Указанный факт был зафиксирован в присутствии понятых.

С места происшествия согласно приложениям N 1 и N 2 к протоколу осмотра помещений и территорий от 02.06.2011 изъято оборудование: компьютерные мониторы в количестве 11 штук (S/N-BLPA9JA000583, S/N-BLPA9JA000279, S/N-BLPA9JA000507, S/N-BLPA9JA000495, S/N-BLPA9JA000494, S/N-BLPA9JA000577, S/N-BLPA9JA000498, S/N-BLPA9JA000497, S/N-BLPA9JA000579, S/N-BLPA9JA000502, S/N-BLPA9JA000580); системные блоки в количестве 11 штук (S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000756, S/N-1610C026000583, S/N-1610C026000741, S/N-1610C026000599, S/N-1610C026000450, S/N-1610C026000471, S/N-1610C026000727, S/N-1610C026000690, S/N-1610C026000649, б/н).

Данные обстоятельства отражены в акте проверочной игры на игровом оборудовании от 02.06.2011, осмотра помещений и территорий от 02.06.2011 и приложенных к нему фотоматериалах, объяснениях свидетелей.

По результатам означенной проверки 02.06.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитаном милиции Кузюковым В.В. вынесено определение N 51104305 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

01.07.2011 начальником ОМ N 11 УВД по г. Омску полковником милиции Галкиным В.И., по ходатайству 2011 инспектора ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитана милиции Кузюкова В.В., вынесено определение о продлении сроков административного расследования.

По окончании административного расследования 07.07.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску капитаном милиции Кузюковым В.В. составлен протокол об административном правонарушении N 51104305.

На основании названного протокола ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя ИП Пономаревой В.С. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

09.08.2011 Арбитражным судом Омской области принято решение, которое обжаловано предпринимателем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Основные понятия даны в статье 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В соответствии с частью 3 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4, пункт 11 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр вне игорных зонах не образует состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

О том, что организация и (или) проведение азартных игр вне игорной зоны является противоправным деянием, за совершение которого лицо его совершившее подлежит административной ответственности, также косвенно свидетельствует и тот факт, что законодатель в целях исключения неясностей в толковании действующего законодательства об административной ответственности Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ дополнил 26.08.2011 КоАП РФ новой статьей 14.1.1, согласно которой организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, что предпринимателем Пономаревой В.С. велась деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" в павильоне, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира 17/2, ООТ "Кристалл".

Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении интернет-клуба посетитель передает оператору денежные средства и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль - один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

Названные обстоятельства подтверждаются объяснениями посетителей клуба отобранными сотрудниками административного органа в ходе вышеназванной проверки.

Так, Бохчалян Тамара Апетовна пояснила, что зашла в помещение остановочного павильона, расположенного по адресу: г. Омск, пр. Мира, 17/2. В помещении площадью около 80-100 кв.м. были расположены 20 деревянных столов, с наклеенными на них порядковыми номерами от 1 до 20. Столы по номерами 4, 6, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 18, 20 оборудованы компьютерным оборудованием, подключенными к сети Интернет. Кузьменко А.Н. передал в кассу девушке деньги в сумме 100 рублей, которые в виде кредитов были зачислены на игровой компьютер, указанный клиентом. Клиент сам выбирает игру. В ходе последующей игры Кузьменко А.Н. проиграл все набранные очки. После чего Кузьменко А.Н. повторно передал оператору денежные средства в сумме 100 рублей, был получен повторный доступ к набору азартных игр. В ходе повторной игры были проиграны все набранные очки. (л.д. 36).

Аналогичные объяснения были даны Андросовой О.А. (л.д. 38-39).

Таким образом, из совокупности отобранных в ходе проведенной ОВД проверки объяснений следует, что указанные компьютеры используются для осуществления различных игр загруженных в программное обеспечение ЭВМ.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником игры, а не работником общества, зачисление баллов в ЭВМ эквивалентных внесенной сумме, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что должностными лицами ОВД был установлен факт проведения азартных игр в указанном помещении, соответственно в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Согласно, части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Поскольку объяснения клиентов клуба протокол осмотра с приложениями к нему позволяют придти к однозначному выводу о том, что спорное оборудование является игровым, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии необходимости в непосредственном исследовании судом самого оборудования.

Согласно пункту 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП РФ установлены формы вины.

Административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Конструкция статьи 14.1 КоАП РФ допускает совершение лицом правонарушение при наличии его вины в совершении такового как в форме умысла, так и неосторожности.

Учитывая то обстоятельство, что предприниматель осуществлялась деятельность, которая на территории Омской области запрещена, апелляционный суд приходит к выводу об умышленном совершении предпринимателем вмененного ему правонарушения.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 02.06.2011 (л.д. 27-28) усматривается, что таковой был составлен в присутствии оператора Лятифова Э.З. и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, пришла к выводу о соблюдении административным органом и судом первой инстанции порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7159/2011) индивидуального предпринимателя Пономаревой Вероники Станиславовны оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2011 года по делу N А46-8757/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко