Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2011 г. N 07АП-7358/11

г. Томск

Дело N 07АП-7358/2011

19 октября 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Журавлевой В. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю. А.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дианэт" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 18.07.2011 по делу N А03-7658/2011 (судья Ильичева Л. Ю.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дианэт" (ОГРН 1022201516160, ИНН 2224076673), г. Барнаул, к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю, г. Барнаул, о признании незаконным постановления N 02-04-11 от 26.05.2011,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дианэт" (далее - ООО "Дианэт", общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю (далее - административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 26.05.2011 N 02-04-11 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 18.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление о признании незаконным постановления об административном правонарушении от 26.05.2011 N 02-04-11 удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на то, что оборудование, установленное по адресу: г. Барнаул, пл. Победы, 3, не используется ООО "Дианэт" для оказания услуг связи абоненту - ОАО "Гостиница Барнаул", а используется последним для предоставления бесплатного доступа в интернет своим клиентам, в связи с чем данное оборудование является именно пользовательским (оконечным). Общество считает, что оно незаконно неоднократно привлечено к административной ответственности за одно и то же нарушение.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, полагая, что состав и событие вменяемого обществу правонарушения установлены материалами проверки, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что в соответствии с планом проверки, на основании приказа Руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю от 25.04.2011 N 183 проведена плановая выездная проверка ООО "Дианэт" по вопросу соблюдения обществом лицензионных условий по лицензии N 59762 на оказание услуг по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, в части использования радиочастотного спектра.

При проверке установлено, что общество использует не зарегистрированные РЭС гражданского назначения в части эксплуатации базовых станций беспроводного широкополосного доступа на частоте на частоте 2437 ГГц, SSID: Dianet Wi-Fi, BSSID: 1c:bd:b9:34:d6:bc по адресу: пл. Победы, 3, г Барнаул.

По результатам проверки составлен акт от 25.05.2011 N А-59762-22-06/0134, в котором отражено, что пользователем радиочастотным спектром нарушаются установленные порядок, требования и условия, относящиеся к использованию РЭС.

По факту нарушения пункта 5 статьи 22 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон N 126-ФЗ) и пунктов 4, 14 Правил регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 N 539 (далее по тексту - Правила), Управлением в отношении общества составлен протокол 22 N 080 от 19.05.2011 об административном правонарушении, а постановлением от 26.05.2011 N 02-04-11 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "Дианэт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ, и об отсутствии нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 22 Закона N 126-ФЗ средства связи, иные радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, являющиеся источниками электромагнитного излучения, подлежат регистрации. Использование без регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации в соответствии с правилами названной статьи, не допускается.

Постановлением Правительства РФ от 12.10.2004 N 539 "О порядке регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" утверждены Правила регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, согласно которым в Российской Федерации установлен порядок регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения, используемых на территории Российской Федерации и территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации, ведения учета радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, выдачи владельцу радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств свидетельства о регистрации.

Согласно пункту 2 Правил, под владельцем радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств понимается лицо, у которого эти средства или устройства находятся в собственности, на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления либо на ином законном основании (аренда, безвозмездное пользование).

В соответствии с пунктами 3 и 7 Правил регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов) по письменному заявлению владельца радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств.

Право на использование радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется на основании свидетельства о регистрации названных средств связи, являющегося именным документом (пункт 14 Правил). В силу пункта 4 Правил регистрации подлежат радиоэлектронные средства и высокочастотные устройства, предусмотренные специальным перечнем. Пользовательское (оконечное) оборудование радиодоступа (беспроводного доступа) в полосе радиочастот 2400-2483,5 МГц с мощностью излучения передающих устройств до 100 мВТ включительно регистрации не подлежит. Согласно статье 2 Закона N 126-ФЗ пользовательское (оконечное) оборудование - это технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

Использование обществом принадлежащего ему радиоэлектронного устройства радиодоступа (беспроводного доступа) DTR-320 D-Link Corporation в полосе радиочастот 2400-2483,5 МГц стандарта IEEE 802.11 b/g (Wi-Fi) на радиочастоте 2437 ГГц для передачи радиосигнала абонентским радиоэлектронным средствам без регистрации такого средства в контролирующем органе установлено Управлением на основе показаний специальных технических средств.

Управлением в ходе планового мероприятия систематического наблюдения сети фиксированного беспроводного широкополосного доступа ООО "Дианэт" были проведены:

- измерения в соответствии с методикой "Технические параметры излучений радиоэлектронных средств беспроводного абонентского радиодоступа стандартов IEEE 802.1la/b/g и IEEE 802.16, эксплуатирующихся вне помещений" аттестованной ФГУ "Ростест-Москва" (Свидетельство N 16550/441);

- с помощью аппаратно-программного комплекса радиомониторинга "Невод-2" произведен поиск и обнаружение сигналов БШСПД по стандартам IEEE 802.11, IEEE 802.11b, IEEE 802.11.g а также обнаружение, фиксация и идентификация РЭС беспроводного доступа на территории г. Барнаула Алтайского края;

- проведена проверка на соблюдение ООО "Дианэт" требований и условий использования РЭС гражданского назначения, установленных на территории Российской Федерации, была зафиксирована работа сорока базовых станций и проведено измерение параметров излучения РЭС пяти базовых станций фиксированного широкополосного доступа.

Довод общества о том, что спорное радиоэлектронное устройство, установленное по адресу г. Барнаул, пл. Победы, д. 3, является пользовательским (оконечным) оборудованием, а потому не подлежащим обязательной регистрации, не может быть принят во внимание, поскольку каких-либо доказательств в подтверждение подключения такого устройства к абонентским линиям, что является обязательным признаком пользовательского (оконечного) оборудования, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 26 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32 в договоре на оказание услуг связи по передаче данных также должны быть указаны следующие данные: адрес установки оборудования; вид (тип) оборудования; технические показатели.

В Договоре N DNET-853 от 15.12.2008 (далее - Договор) на оказание услуг связи с ОАО "Гостиница Барнаул" указано: предметом договора является возмездное оказание услуг связи (п. 1.1); предоставление услуг связи осуществляется на основании "Заказов на предоставление услуг связи", и Приложений, которые являются неотъемлемыми частями настоящего договора (п. 1.2).

В п. 3 п.п. 1.4 Приложения N 1 к Договору указан используемый абонентский интерфейс - Ethernet. В п. 1 "Заказа на предоставление услуг передачи данных и телематических услуг связи N 4 (Перечень заказанных услуг) дано описание абонентской линии - ВОЛС (волоконно-оптическая линия связи), тип интерфейса - Ethernet ("эзернет" - пакетная технология передачи данных локальных компьютерных сетей, в качестве передающей среды используется коаксиальный кабель, оптический кабель) Тип подключения -VLAN ((Virtual Local Area Network -виртуальная локальная сеть), в отличии от WLAN (Wireless Local Area Network - беспроводная локальная сеть)), тип оборудования - Персональный компьютер.

Таким образом, Договор предусматривает предоставление услуги связи абоненту ОАО "Гостиница Барнаул" исключительно по кабелю, без использования сети связи беспроводного доступа. Заявитель привлечен к административной ответственности за незаконное использование РЭС беспроводного радиодоступа в своей (ООО "Дианэт") сети связи.

При таких обстоятельствах, Договор N DNET-853 от 15.12.2008 на оказание услуг связи с ОАО "Гостиница Барнаул" не может являться доказательством того, что пользователем услуги связи по передачи данных с применением точек доступа (базовых станций беспроводного широкополосного доступа) является ОАО "Гостиница Барнаул".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения правил использования радиоэлектронного устройства в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств пришел к правильному выводу о наличии вины общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ .

В то же время общество ссылается на вынесение Управлением пяти постановлений по результатам одной проверки, считая, что поскольку эпизоды совершенных правонарушений ООО "Дианэт" изложены в одном акте от 25.05.2011 N А-59762-22-06/0134, мероприятия систематического наблюдения образуют объективную и субъективную сторону только одного правонарушения и квалифицируются Управлением только по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ, то административным органом необоснованно вынесены по каждому эпизоду правонарушения отдельные постановления о назначении административного наказания. Указанный довод исследовался судом первой инстанции, и, по мнению апелляционного суда, неправомерно отклонен.

Как следует из материалов дела, вменяемые обществу нарушения были выявлены административным органом в результате проверки, проведенной в период с 04.05.2011 по 31.05.2011, результаты которой оформлены одним актом от 25.05.2011 N А-59762-22-06/0134.

На основании данного акта 19.05.2011 Управлением было составлено пять протоколов по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ за нарушение правил по каждому применяемому радиоэлектронному средству (работа пяти базовых станций широкополосного доступа без свидетельств о регистрации), и 26.05.2011 вынесено пять постановлений о привлечении общества к административной ответственности N N 02-03-11, 02-04-11, 02-05-11, 02-06-11, 02-07-11 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ. Общество привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 3000 руб. по каждому постановлению.

Административный орган не оспаривает, что согласно указанным постановлениям ООО "Дианэт" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ за аналогичные нарушения требований пункта 5 статьи 22 Федерального закона "О связи", пунктов 4, 14 Правил регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, выявленных в ходе одной проверки и зафиксированных в протоколах об административных правонарушениях от 19.05.2011, явившихся основанием для вынесения постановлений от 26.05.2011 N N 02-03-11, 02-04-11, 02-05-11, 02-06-11, 02-07-11.

Между тем, в силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ, никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Действующее законодательство не устанавливает ограничений в отношении возможности указания в протоколе об административном правонарушении нескольких однородных деяний, квалифицируемых в рамках одного состава административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Из приведенных норм следует, что наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) постановления о назначении административного наказания является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что решением Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-7966/2011, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011, обществу отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 26.05.2011 N 02-06-11 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 13.4 КоАП РФ, о привлечении к ответственности в виде штрафа в размере 3000 рублей, соответственно, общество понесло наказание за правонарушение, установленное при проверке в период с 04.05.2011 по 31.05.2011, последующее привлечение за эти же правонарушения к административной ответственности, отраженные, в частности, в постановлении от 26.05.2011 N 02-04-11, оспариваемом обществом в настоящем деле, является незаконным.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Алтайского края от 18.07.2011 по делу N А03-7658/2011 подлежит отмене.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 18.07.2011 по делу N А03-7658/2011 отменить.

Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Алтайскому краю от 26 мая 2011 года N 02-04-11 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дианэт" к административной ответственности по части 1 статьи 13.4 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

В. А. Журавлева С. Н. Хайкина