Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. N 11АП-6563/11

20 октября 2011 г.

Дело N А55-1194/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Карпова В.В., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гнутовой С.А.,

с участием в судебном заседании:

от истца - Жуков А.В., представитель (доверенность N 2 от 18.07.2011 г.), Молоков С.В., юрисконсульт (доверенность от 25.04.2010 г.), Якимов А.Н., представитель (доверенность N 1 от 17.07.2011 г.);

от ответчика - Бусоргин С.О., представитель (доверенность от 01.12.2010 г.), Нестеров С.П., представитель (доверенность N 4 от 17.01.2011 г.),

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 октября 2011 года в зале N 2 помещения суда апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" на решение Арбитражного суда Самарской области от 5 февраля 2010 года по делу NА55-1194/2009 (судья Бибикова Н.Д.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (ОГРН 1050204341857, ИНН 0276096797), г. Уфа, Республика Башкортостан,

к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" (ОГРН 1076367001732, ИНН 6367055862), Самарская область, Волжский район, с. Курумоч,

о взыскании 6479670 руб. 32 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (далее - ООО "Желдорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" (далее - ООО "Авиакор-Железобетон", ответчик) о взыскании 6252974 руб. 80 коп., в том числе: 6132103 руб. 32 коп. - долга и 20668 руб. 80 коп. - пени (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 307, 309, 310, 314, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных по договору подряда N 019 от 31.05.2007 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2010 г. иск удовлетворен частично: с ООО "Авиакор-Железобетон" в пользу ООО "Желдорстрой" взыскано 5697508 руб. 52 коп. - стоимость выполненных и принятых работ, а также 37284 руб. 01 коп. - в счет возмещения судебных издержек. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Желдорстрой" и ООО "Авиакор-Железобетон" обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 21.01.2011 г. решение суда первой инстанции от 05.02.2010 г. отменено, в иске ООО "Желдорстрой" отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 12.05.2011 г. постановление суда апелляционной инстанции от 21.01.2011 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует дать надлежащую оценку выводам первоначальной экспертизы и материалам дела относительно выводов комиссии о приемке объекта в эксплуатацию.

При новом рассмотрении дела от ООО "Желдорстрой" поступило письменное заявление об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Самарской области от 05.02.2010 г., в котором истец просит принять отказ от жалобы и прекратить производство по жалобе.

Принимая во внимание, что отказ истца от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, арбитражный апелляционный суд в соответствии со статьями 49, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять отказ истца от апелляционной жалобы, прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "Желдорстрой" и возвратить истцу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе согласно статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители ответчика доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержали и просили обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО "Авиакор-Железобетон" считает, что судом первой инстанции не установлены объем некачественных работ и стоимость некачественных материалов, а также стоимость работ по устранению недостатков.

Кроме того, ответчик заявил ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы с целью выяснения вопроса о возможности возникновения недостатков железнодорожного пути необщего пользования протяженностью 3600 м, расположенного по адресу: 443545, Самарская область, Волжский район, в 2-х км юго-западнее с.Курумоч, Производственная площадка 2, ст. Мастрюково Куйбышевской железной дороги (далее - спорный железнодорожный путь), выявленных в повторном экспертном заключении, в результате ненадлежащей эксплуатации путей ответчиком и возможной перестройки путей. ООО "Авиакор-Железобетон" просило поручить проведение дополнительной экспертизы экспертам НИЛЭО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки" Мартынову Е.Н. и Панкратовой М.А.

Представители истца с доводами жалобы ответчика не согласились и просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Авиакор-Железобетон" - без удовлетворения.

Представители истца заявили возражения против назначения дополнительной экспертизы, указав на отсутствие для этого оснований.

В абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 г. "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела как в суде первой инстанции, так и в ходе первоначального рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении дополнительной экспертизы с целью выяснения вопроса о возможности возникновения недостатков спорного железнодорожного пути в результате ненадлежащей эксплуатации путей ответчиком и возможной перестройки путей ООО "Авиакор-Железобетон" не заявлялось, и доказательств невозможности его заявления ответчиком не представлено. При проведении первоначальной и повторной экспертиз ответчик также не заявлял ходатайств о постановке перед экспертами вышеуказанного вопроса.

Поскольку уважительные причины непредставления доказательств в суд первой инстанции у ответчика отсутствуют, суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела экспертные заключения в совокупности с другими представленными в дело доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы, в связи с чем на основании статей 87, 159, 184, 185, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы удовлетворению не подлежит.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба ответчика не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 019 от 31.05.2007 г., согласно которому заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя выполнение следующих работ:

1.1.1. предоставление лицензированного проекта на строительство пути не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон";

1.1.2. строительство пути не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон, в соответствии с проектно-сметной документацией, согласованной и утвержденной заказчиком, выданной "В производство работ";

1.1.3. предоставление нормативно-технической документации (инструкция о порядке обслуживания и организации движения 6 экземпляров, технический паспорт 3 экземпляра, продольный профиль 3 экземпляра) на путь не общего пользования (путевого развития) по станции Мастрюки, ООО "Авиакор-Железобетон".

В соответствии с пунктом 2.3.10. договора заказчик обязан оплачивать выполненные работы в течение 5-ти дней с момента получения подрядчиком счетов-фактур на основании подписанных заказчиком справок КС-2 и КС-3.

В разделе 3 договора стороны согласовали цену договора, а также порядок расчетов, а именно:

3.1. цена договора определяется проектно-сметной документацией;

3.1.1. стоимость работ по строительству пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., определяется дополнительным соглашением и составляет не более 8000 руб. за 1 погонный метр строящегося пути не общего пользования, без учета стоимости искусственных сооружений, в том числе НДС 18%;

3.1.2. стоимость проектирования пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., рассчитывается из условия 600 руб. за 1 погонный метр проектируемого пути не общего пользования, без учета стоимости проектирования искусственных сооружений, с учетом НДС 18%;

3.1.3. стоимость предоставления нормативно-технической документации на путь не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., составляет 1240000 руб., в том числе НДС 18%;

3.2. оплата заказчиком за проектирование пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., выполняется предоплатой 70% перечислением на расчетный счет подрядчика. Окончательный расчет за выполненные работы заказчик производит перечислением на расчетный счет подрядчика по окончанию работ;

3.3. оплата заказчиком за строительство пути не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., выполняется предоплатой в размере 30% от стоимости работ, указанной в дополнительном соглашении, перечислением на расчетный счет подрядчика. После подписания подрядчиком и заказчиком актов КС-2 и справок КС-3 по фактически выполненному объему работ заказчик производит окончательный расчет перечислением на расчетный счет подрядчика;

3.4. оплата заказчиком за предоставление нормативно-технической документации на путь не общего пользования, указанного в пункте 1.1.2., выполняется предоплатой 100% перечислением на расчетный счет подрядчика;

3.5. в отдельных случаях оплата может производиться по согласованию между сторонами в других разрешенных действующим законодательством формах;

3.6. в случае обнаружения в процессе исполнения условий настоящего договора неучтенных работ, влекущих за собой изменение технических и проектных решений, возникшие дополнительные работы подрядчик выполняет после оформления сторонами соответствующих документов.

Сроки выполнения вышеуказанных работ определены сторонами в разделе 4 данного договора.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 29.06.2007 г. срок выполнения работ, указанных в спорном договоре и дополнительных соглашениях к нему, продлен до 31.05.2008 г.

Впоследствии дополнительными соглашениями N N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 к договору N019 от 31.05.2007 г. стороны уточняли стоимость работ, выполняемых на спорном объекте.

Во исполнение своих обязательств истцом выполнены, а ответчиком приняты работы, предусмотренные договором по строительству пути, на сумму 42509779 руб. 72 коп., что подтверждается двухсторонними актами о приемке выполненных работ от 01.10.2007 г. N 390, от 03.10.2007 г. N 391, от 01.10.2007 г. N 392, от 11.10.2007 г. N 393, от 11.10.2007 г. N 394, от 03.10.2007 г. N П1, от 01.12.2007 г. N 395, от 24.12.2007 г. N396, от 24.12.2007 г. N 397, от 24.12.2007 г. N 398, от 05.08.2008 г. N 002, от 01.12.2008 г.. N 405, от 01.12.2008 г. N 500, от 01.12.2008 г. N 501, а также справками о стоимости выполненных работ и затрат и окончательной справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2008 г. N Ф-3.

Кроме того, из акта от 18.11.2008 г. N 1 следует, что истец передал, а ответчик принял нормативно-техническую документацию на спорный железнодорожный путь, на сумму 1240000 руб.

Комиссией в составе: генерального директора ООО "Авиакор-Железобетон", представителя Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, главы администрации сельского поселения Курумоч, главного инженера Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", начальника станции Мастрюково Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", главного инженера Жигулевской дистанции пути, структурного подразделения Самарского отделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", представителя подрядной организации - директора ООО "Желдорстрой" - без каких-либо замечаний принят в эксплуатацию спорный железнодорожный путь не общего пользования, о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией б/н и б/д.

Согласно двухстороннему акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 г. за ответчиком образовалась задолженность по оплате выполненных работ в сумме 6459001 руб. 49 коп.

Ответчиком обязательства по оплате выполненных работ надлежащим образом не исполнены, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик исковые требования не признал, ссылаясь на некачественное выполнение истцом работ, указал, что в процессе эксплуатации железнодорожных путей 02.03.2009 г. разрушились построенные ООО "Желдорстрой" железнодорожные тупики.

В связи с возникновением спора относительно качества выполненных истцом работ и причин возникновения недостатков спорного железнодорожного пути, а также стоимости устранения данных недостатков определением суда от 21.10.2009 г. по ходатайству ответчика в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Самарский государственный университет путей сообщения" эксперту Бондаренко А.А.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли построенный ответчиком железнодорожный путь действующим строительным нормам и правилам и ГОСТам?

2) Что послужило причиной разрушения железнодорожных тупиков?

3) Что стало причиной схода маневрового тепловоза с железнодорожного пути?

4) Какова суммарная стоимость работ и материалов, выполненных ответчиком ненадлежащим образом?

5) Явилось ли причиной разрушения упора превышение допустимой нагрузки при подаче железнодорожных вагонов согласно инструкции о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования ООО "Авиакор-Железобетон"?

Согласно заключению первоначальной экспертизы от 23.12.2009 г. (т. 3, л.д. 10-16):

- в целом построенные железнодорожные пути соответствуют проекту, действующим строительным нормам и правилам и ГОСТам. Установлены отдельные отступления от проекта, обнаруженные при осмотре в ноябре 2009 года. Теоретические расчеты и годичная эксплуатация построенных железнодорожных путей показали, что перечисленные отступления не существенно влияют на безопасность движения поездов, а эксплуатация железнодорожных путей возможна с такими отступлениями от проекта при скоростях маневровой работы (3-15 км/час), которые предусмотрены "Инструкцией о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования";

- причиной разрушения тупиковых упоров (тупикового упора) стало внешнее силовое воздействие, например, от подвижного состава;

- причиной схода стала горизонтальная ступенька в размере 7 мм, так как действительно согласно инструкции ЦП-774 МПС РС такой размер должен быть не более 5 мм. В тоже время на другом участке пути (путь N 1 и N 2) имеется горизонтальная ступенька в размере 12 мм, однако схода тепловоза там не было;

- итоговая стоимость работ и материалов, выполненных ответчиком ненадлежащим образом, составляет 209140 руб. Итоговая стоимость работ и материалов, не выполненных согласно проекту, составляет 552353 руб. Общая стоимость работ и материалов составляет 761493 руб.;

- причиной разрушения упора послужило влияние механического силового фактора от воздействия подвижного состава.

Согласно заключению повторной экспертизы N 10/12-Э от 09.12.2010 г., проведенной экспертам НИЛЭО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки" Мартынову Е.Н. и Панкратовой М.А. (т. 6, л.д. 96-97):

- построенный ответчиком (ООО "Желдорстрой") железнодорожный путь не соответствует проекту, действующим строительным нормам и ГОСТам;

- на момент проверки тупики не разрушены, тупиковые призмы отсутствуют (нет щебеночной и песчаной насыпи);

- точную причину схода определить не представляется возможным в связи с давностью произошедшего и без указания точного места схода. Основные возможные причины: наличие горизонтальных и вертикальных ступенек в стыках рельсов, недопустимые отклонения ширины колеи 1520 мм;

- суммарная стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом, составляет 12176873 руб.;

- причиной разрушения упора не является превышение допустимой нагрузки при подаче железнодорожных вагонов, так как допустимая нагрузка четко регламентируется инструкциями железной дороги;

- общая стоимость работ, необходимых для приведения построенного железнодорожного пути в соответствии с проектом, СНиП, ГОСТ, ведомственных строительных норм и правил технической эксплуатации железнодорожных путей, составляет 20056145 руб.

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно частям 1 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из выводов первоначальной экспертизы от 23.12.2009 г. проведенной экспертом, кандидатом технических наук, заведующим кафедрой "Путь и строительство железных дорог" Самарского государственного университета путей сообщения профессором Бондаренко А.А., следует, что железнодорожные пути в период после сдачи их в эксплуатацию в октябре 2008 года эксплуатировались вплоть до момента осмотра в ноябре 2009 года, о чем свидетельствует цвет поверхности катания головки рельса (т. 3, л.д. 9). При этом в соответствии с экспертным заключением (ответ на вопрос N 1) построенные ответчиком железнодорожные пути в целом, за исключением указанных в нем отдельных недостатков, соответствуют проекту, действующим строительным нормам и правилам, ГОСТам. Экспертом отмечено, что обнаруженные им замечания к железнодорожным путям не существенно влияют на безопасность движения поездов, а эксплуатация путей возможна с такими отступлениями от проекта.

Первоначальной экспертизой также были обнаружены следы от выполнения путевых работ: отрясенные от щебня торцы шпал свидетельствуют о сдвижке оси пути от исходного положения (рихтовка пути); на пути N 1 имеется "заводина", то есть отклонение от положения оси пути в плане на расстояние около 40 м, что характерно при рихтовке пути тяжелой путевой техникой и т.п.

При подготовке повторного заключения эксперты НИЛЭО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки" Мартынов Е.Н. и Панкратова М.А., отвечая на поставленный вопрос о соответствии железнодорожного пути проекту, строительным нормам и ГОСТам и перечисляя обнаруженные недостатки, не дали оценки тому обстоятельству, что указанные недостатки могли возникнуть в результате переделки, перестройки пути (в том числе в связи с наличием на путях следов от выполнения путевых работ), иных действий ответчика или других лиц. Эксперты также не оценили возможность возникновения обнаруженных недостатков вследствие интенсивной эксплуатации пути ответчиком в течение более чем двух лет.

Из материалов дела видно, что по первоначальному экспертному заключению было установлено, что причиной разрушения упоров является механическое влияние силовых факторов, например, подвижного состава во время эксплуатации путей. В то же время нет сведений о том, когда произошло разрушение: до приемки железнодорожных путей в эксплуатацию или позднее, как и нет сведений об отступлении от проекта.

В повторном экспертном заключении также установлен выезд тяжелой техники (погрузчика, экскаватора либо другой землеройной техники) в районе пути N 3, явно видно срезку балластовой призмы, то есть поперечное давление на железнодорожный путь. Вместе с тем, экспертами дана оценка всему участку принятого в эксплуатацию железнодорожного пути как не соответствующего проекту и действующим строительным нормам и правилам, тогда как принятый в эксплуатацию спорный железнодорожный путь, как объект строительства, эксплуатировался без замечаний длительное время.

Оценив представленные экспертные заключения в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что заключение повторной экспертизы не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу. Вместе с тем заключение первоначальной экспертизы составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Как следует из материалов дела, предусмотренная договором нормативно-техническая документация на спорный железнодорожный путь (инструкция о порядке обслуживания и организации движения 6 экз., технический паспорт 3 экз., продольный профиль 3экз.) была передана истцом ответчику, что подтверждается двухсторонними актами N N 1 и 2 от 18.11.2008 г.

Однако согласно экспертному заключению от 23.12.2009 г. технический паспорт железнодорожного пути необщего пользования ООО "Авиакор-Железобетон", выполненный в 2008 году, по форме и содержанию не соответствует типовому техническому паспорту железнодорожного хозяйства организаций, утвержденному распоряжением Министерства транспорта Российской Федерации N АН-46-р от 30.05.2001 г. (т. 3, л.д. 6-7).

Вышеуказанный вывод изложен также в акте от 07.07.2009 г. проверки, проводимой Приволжским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта по вопросу соблюдения законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта на спорном пути необщего пользования ООО "Авиакор-Железобетон".

При проведении первоначальной экспертизы установлено, что "вид тупиковых упоров был зафиксирован во время осмотра, без балластной упорной призмы. Тупиковый упор представляет собой жесткую пространственную раму, устойчивость которой обеспечена соединением двух вертикальных стоек (выполненных из рельсов), горизонтальным пакетом из 2-х шпал. Каждая вертикальная стойка заканчиваются в нижней части двумя отгибами подошвы рельса имеющей с каждой стороны ширину 150 мм и длину 748 мм. Признаков разрушения не обнаружено. Пространственная рама такой конструкции, даже, если не закреплена на основании потерять устойчивость, (упасть) разрушиться не может ни от собственного веса, ни от влияния особенностей конструкции. Причины разрушения упоров - это механическое влияние силовых факторов, например, подвижного состава. Отсутствуют сведения об отступлениях от проекта: была или отсутствовала балластная упорная призма, как крепились упоры к ходовым рельсам, какие работы при монтаже не выполнены и т.д. Учитывая это, а также акт приемки, который не зафиксировал каких-либо вопросов по упорам, можно утверждать, что причина разрушения упоров - это механическое влияние силовых факторов, например подвижного состава в процессе эксплуатации" (т. 3, л.д. 9).

Из материалов дела усматривается, что в июле 2009 года Приволжским управлением Государственного железнодорожного надзора Федеральной службой по надзору в сфере транспорта была проведена проверка соблюдения законодательства о безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта на спорном железнодорожном пути необщего пользования, в ходе которой был выявлен ряд недостатков, которые необходимо было устранить до 01.10.2009 г. (т. 2, л.д. 93-103).

При этом в предписании N 01-08/330-р от 07.07.2009 г. указано, что:

- состояние путевого хозяйства не соответствует статье 16 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации";

- руководители и специалисты предприятия, связанные с безопасностью движения, не прошли обучение и аттестацию по программе "Безопасность движения на промышленном железнодорожном транспорте" в соответствии с приказом Минтранса и Минтруда Российской Федерации N 13/11 от 11.03.1994 г.;

- техническая документация (технический паспорт и инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Авиакор-Железобетон") не соответствует требованиям статьи 16 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации";

- не выполняются требования пункта 2 статьи 20 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" в части хранения, учета и маркировки инвентаря строгого учета (тормозных башмаков).

Как следует из материалов дела, приказом Федерального агентства железнодорожного транспорта N 273 от 26.08.2008 г. разрешено примыкание железнодорожного пути необщего пользования ООО "Авиакор-Железобетон" к железнодорожному пути общего пользования 3 на железнодорожном разъезде Мастрюково Куйбышевской железной дороги-филиала ОАО "РЖД" (т. 1, л.д. 39).

Согласно акту от 08.08.2008 г. комиссией в составе представителей ОАО "РЖД", главы администрации сельского поселения Курумоч, генерального директора ООО "Авиакор-Железобетон" был произведен выбор места примыкания спорного железнодорожного пути необщего пользования к путям общего пользования (т. 1, л.д. 38).

Комиссией в составе: генерального директора ООО "Авиакор-Железобетон", представителя Приволжского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, главы администрации сельского поселения Курумоч, главного инженера Самарского отделения - структурного подразделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", начальника станции Мастрюково Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", главного инженера Жигулевской дистанции пути, структурного подразделения Самарского отделения Куйбышевской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД", представителя подрядной организации - директора ООО "Желдорстрой" - без каких-либо замечаний принят в эксплуатацию спорный железнодорожный путь не общего пользования, о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией б/н и б/д.

Из материалов дела видно, что наряду с недостатками при выполнении работ, предусмотренных договором, спорный железнодорожный путь необщего пользования эксплуатировался ООО "Авиакор-Железобетон" ненадлежащим образом, в отсутствие работников, прошедших специальное обучение и аттестацию по программе "Безопасность движения на промышленном железнодорожном транспорте".

В данном случае усматривается вина, как ответчика, так и истца.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По общему правилу, установленному в пункте 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Вместе с тем, подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 названной правовой нормы установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Оценив и исследовав представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений документы, суд первой инстанции с учетом выводов первоначальной строительно-технической экспертизы обоснованно исходил из того, что недостатки выполненных истцом работ не являются неустранимыми, а потому, исходя из норм действующего законодательства, выявление таких недостатков работ не освобождает заказчика от своевременной их оплаты, а лишь предоставляет ему права, предусмотренные нормами статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, на безвозмездное устранение недостатков в разумный срок, возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено условиями договора, а также на соразмерное уменьшение установленной за работу цены, что также не может быть расценено как право заказчика на отказ от оплаты выполненных работ.

Таким образом, права заказчика, нарушенные некачественным выполнением работ, подлежат защите способами, установленными статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не путем отказа от оплаты работ.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что по результатам первоначальной экспертизы стоимость работ и материалов, выполненных истцом ненадлежащим образом, составила 761493 руб., суд первой инстанции, руководствуясь статьями 307, 309, 702, 711, 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности за выполненные работы по договору подряда N 019 от 31.05.2007 г. в размере 5697508 руб. 52 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания пени в сумме 20668 руб. 80 коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался статьями 160, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации и обоснованно исходил из того, что договором подряда N 019 от 31.05.2007 г. ответственность заказчика в виде применения какой-либо неустойки (пени) за просрочку оплаты выполненных работ не предусмотрена.

Приведенные в апелляционной жалобе ООО "Авиакор-Железобетон" доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны необоснованными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе ООО "Авиакор-Железобетон" подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционной суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Самарской области от 5 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" на решение Арбитражного суда Самарской области от 5 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009 прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Желдорстрой" (ОГРН 1050204341857, ИНН 0276096797), г. Уфа, Республика Башкортостан, из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб., уплаченную платежным поручением N 52 от 9 марта 2010 года.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 5 февраля 2010 года по делу N А55-1194/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Авиакор-Железобетон" отнести на заявителя жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Судьи

В.А. Морозов В.В. Карпов Н.А. Селиверстова