Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2011 г. N 03АП-2974/11

г. Красноярск

"21" октября 2011 г.

Дело N А33-1613/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "18" октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" октября 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от ОАО "Молоко" (истец) - Ошарова М.В., представителя по доверенности от 02.08.2011;

от ООО "МолошКа" (ответчик) - Волобуева Н.В., представителя по доверенности от 28.12.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МолошКа"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" июля 2011 года по делу N А33-1613/2011, принятое судьёй Медведевой О.И. ,

установил:

открытое акционерное общество "Молоко" (ОГРН 1022401534803, ИНН 2455004154) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МолошКа" (ОГРН 1102468007927, ИНН 24632118953) о взыскании долга в размере 810 000 рублей и договорной неустойки в сумме 67 230 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 мая 2011 года исковые требования истца удовлетворены в полном объёме. На указанный судебный акт ответчиком подана апелляционная жалоба и возражения на отзыв истца, в которых он просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске по следующим основаниям:

-вывод суда первой инстанции о подтверждении качества поставленного творога сертификатом соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389, сертификатом соответствия N РОСС БШ.АЯ08.Н.00071, удостоверением о качестве молочной продукции N 22 от 22.10.10, корешками ветеринарных свидетельств от 22.10.10 N 0600428, лицензией N 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09, протоколами испытаний ОАО "Молоко" N 5 от 5.10.2010, N 7 от 7.10.2010, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10, договором N 045 по оказанию услуг от 11.10.10, протоколом испытаний ООО "Аналитик" N 3397 от 13.10.10 противоречит обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку указанные документы не могут подтверждать качество творога в связи с тем, что не содержат указания на партию товара, в них имеется ссылка на экспертизу, но результатов экспертизы не представлено;

-сертификат соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389 выдан на технологию производства творога, в связи с чем не может подтверждать соответствие конкретной партии товара требованиям качества;

- удостоверение о качестве молочной продукции от 22.10.10 N 22, не смотря на то, что составлено на каждую партию творога (1-19) не содержит таких показателей как дрожжи, плесень, БГКП, s.aureus, поэтому не может подтверждать наличие или отсутствие микроорганизмов в поставленном твороге;

- сертификат соответствия N РОСС БШ.АЯ08.Н.00071 был выдан на основании испытаний, произведённых в апреле 2010 года и сертификата соответствия от 4.06.09; данный сертификат не может подтверждать соблюдение технологии производства конкретной партии творога и качества использованного сырья при производстве этого творога, а также качество конечного продукта;

-ветеринарное свидетельство от 11.02.11 N 0000075 не может подтверждать качество поставленного ОАО "Молоко" товара, так как выдано после даты производства и поставки спорной партии, а во вторых, оно подтверждает наличие условий для хранения, заготовки, переработки, заквашивания молока, но не доказывает соблюдение этих условий и технологии производства при изготовлении конкретной партии творога, поставленной истцом;

-протоколы испытаний ОАО "Молоко" N 5 от 5.10.10, N 7 от 7.10.10, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10 не содержат таких показателей как БГКП, s.aureus, которые были обнаружены независимыми экспертами, в связи с чем не могут подтверждать соответствие творога по этим показателям;

-представленные ответчиком результаты исследований по экспертизе филиала КГУ Артёмовская станция по борьбе с болезнями животных Приморской ветеринарной службы N 1/8441-8442, N 1/8457-8459 от 21.11.10, протоколы испытаний испытательного центра "Океан" N 3830-п от 3.12.2010, протоколы лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артем" N 1747-1759 от 29.11.10 подтверждают проведение исследований в отношении творога производства ОАО "Молоко" и наличие в партиях 3, 4, 5, 6, 11 14, 15, 16 БГКП и s.aureus;

-выводы суда об исследовании творога без участия представителя истца противоречат имеющимся в деле доказательствам, в частности уведомлению от 24.11.10, письму от 26.11.10, которыми ответчик уведомлял истца о привлечении ИЦ "Океан" для производства экспертизы;

-судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика о вызове эксперта, как лица обладающего специальными знаниями, для выяснения вопроса о причинах возникновения БГКП (бактерии группа кишечной палочки) и s.aureus (стафилококк золотистый);

-ответчиком представлена в дело ответ ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" на его запрос, в котором указано на то, что БГКП (бактерии группа кишечной палочки) попадают в творог на стадии производства вследствие слабой эффективности пастеризации молока либо при нарушении режима мойки и дезинфекции, стафилококк золотистый может появиться вследствие использования больного молока или от заражённых людей и подтверждает, что при целостности упаковки появление этих микроорганизмом произошло на стадии производства, превышение в твороге плесени и дрожжей может свидетельствовать либо о нарушении на производстве либо вследствие ненадлежащего хранения или транспортировки;

-актом отбора образцов ИЦ "Океан" зафиксирована целостность упаковки творога (пластиковые запечатанные пакеты, помещенные в коробки), следовательно, БГКП и стафилококк не могли попасть в творог извне, что свидетельствует о заражении продукта до его упаковки у производителя;

-условиями дилерского договора обязательность вызова представителя поставщика не предусмотрена, согласовано условие об его уведомлении при обнаружении недостатков в товаре, решение о направлении своего представителя и об участии в экспертизе поставщик принимает самостоятельно;

-уведомлением от 24.11.10 поставщик поставлен в известность о недостатках творога, пятидневный срок покупателем был соблюден, претензия ООО "МолошКо" от 12.12.10 о возврате оплаченной стоимости творога необоснованно отклонена истцом на том основании, что приёмка товара должна осуществляться на складе поставщика;

-выборочная проверка творога проводилась в соответствии с п. 1.4.4 ГОСТа 26809-86, при этом причины возникновения недостатков эксперты не могут определить в силу особенностей недостатков, указанное обстоятельство устанавливается судом.

ООО "Молоко" представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к нему, в которых не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

-суд первой инстанции правомерно на основании статей 454, 475, 476, 477, 506, 516, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворил исковые требования;

-в соответствии с дилерским договором истец передал ответчику все необходимые документы, подтверждающие происхождение товара и его качество, а именно: сертификат соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389 сроком действия с 4.06.09 по 3.06.12, сертификат соответствия N РОСС БШ.АЯ08.Н.00071 сроком действия с 15.04.10 по 14.04.13, удостоверение N 22 от 22.10.10 о качестве молочной продукции, корешки ветеринарных свидетельств 224 N 0600428 и 224 N 0600428 от 22.10.10 N 0600428, лицензию N 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09, подтверждающую полномочия производственной лаборатории ОАО Молоко" на проведение испытаний производимой истцом продукции в рамках внутреннего (производственного) контроля; протоколы испытаний N 5 от 5.10.10, N 7 от 7.10.10, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10, договор N 045 по оказанию услуг от 11.10.10, протокол испытаний ООО "Аналитик" N 3397 от 13.10.10.

-судом первой инстанции сделан правильный вывод о не подтверждении ответчиком некачественности товара представленными в дело результатами исследований и протоколами испытаний, поскольку из них невозможно определить какая партия подверглась лабораторному исследованию и послужила основанием для отказа конечного потребителя от её оплаты; результаты экспертизы, проведённой без участия ОАО "Молоко", также не являются надлежащими доказательствами поставки некачественного товара;

-письмо ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 4.05.11 N 28/02-1381 с выводами о нарушении технологии изготовления или условий транспортировки, как причинах происхождения в твороге большого количества дрожжей и плесеней подтверждает позицию истца о неправильном хранении продукта при его транспортировке в г. Артём;

-на основании пункта 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен доказать передачу ему некачественного товара;

-истец доказал проведение всех мероприятий по контролю за качеством в соответствии с п. 6.2, 7.12 ГОСТ 52096-2003, Методическими рекомендациями по организации производственного контроля на предприятиях молочной промышленности от 7.02.2008 МР 1.3.2.2327-08, что подтверждается представленными в дело протоколами испытаний N 5 от 5.10.10, N 7 от 7.10.10, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10, протоколом испытаний N 3397 от 13.10.10; периодичность проведения испытаний на патогенные микроорганизмы в 3 и 4 кварталах 2010 года подтверждена протоколами испытаний N 2746 от 23.08.10 и N 4141 от 6.12.10;

-высказанное ответчиком в апелляционной жалобе предположение о возможной причине плохого качества творога является недостаточная пастеризация молока и его составляющих на производстве бездоказательно, т.к. температурный режим пастеризации молочной продукции фиксируется каждую смену на специальном приборе "прибор регистрирующий - диск 250М", что исключает изготовление творога из ненадлежаще обработанного молока и молочной продукции, записи -термограммы с указанием прибора хранятся у производителя ОАО "Молоко" в течение одного года на основании п. 12.13 СанПин 2.3.4.551-96;

-подтверждением качества и безопасности продукции ОАО "Молоко" является также ветеринарные свидетельства N 0600428, N 0600429, в соответствии с п.1.2 приказа Минсельхоза РФ от 16.11.06 N 422 "Об утверждении правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов" ветеринарные свидетельства характеризуют территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода;

-ответчиком не представлены доказательства соблюдения требований п. 16 и иных требований Инструкции П-7, применение которой согласовано сторонами в п. 6.1 дилерского договора, в частности, не составлены акты, подтверждающие поручу товара по вине ОАО "Молоко";

-ответчиком не соблюдены условия п. 6.3. дилерского договора, согласно которому уведомление поставщика осуществляется в течение 5-ти суток с момента обнаружения недостатков по факсу или телеграммой, в случае споров о качестве товара проводится экспертиза за счет стороны, настаивающей на ее проведении;

-протокол испытаний испытательного центра "Океан" N 3830 от 3.12.10 не является надлежащим доказательством некачественности творога, т.к. исследование проводилось без участия представителя истца;

-представленное ответчиком уведомление от 24.11.10 истец не получал, доказательства его направления и получения истцом в материалы дела не представлены; участие представителя истца в проведении экспертизы исключалось ответчиком изначально, поскольку в уведомлении от 24.11.10 указана дата составления двустороннего акта с привлечением согласованной лаборатории 1.12.10, между тем в протоколе испытаний N 3830 от 3.12.10 указано на отбор проб 29.11.10;

-в протоколе испытаний N 3830 от 3.12.2010 не содержится указание на количество ящиков, упаковок, объема и веса исследуемого продукта на основании выборочных образцов проверки по микробиологическим показателям БГКП и s.aureus, что не соответствует требованиям ФЗ от 12.06.08 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию";

-вопрос о причинах и периоде возникновения некачественности творога специалистом ИЦ "Океан" не выяснен, в связи с чем не исключена порча товара в период его нахождения у ООО "МолошКа" или ОАО Гормолзавод "Артемовский";

-ответчиком нарушен п. 15 Инструкции П-7 в части распространения результатов выборочной (частичной) проверки качества на всю парию товара, что договором N 013 от 14.05.10 предусмотрено не было, указание о выборочной проверке имеется в претензии ответчика;

-письмо ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 4.05.11 N 28/02-1381 не является относимым и допустимым доказательством в силу ст. 67, 68 АПК РФ, поскольку носит предположительный, вероятностный характер, специалист указанного центра непосредственного участия в исследовании и экспертизе творога не принимал;

-ответчиком не представлены доказательства соблюдения перевозчиками ИП Ивановым А.И., ИП Лобаревым С.И., ООО "Спец-Транс" и ООО "Альфа" правил перевозки автомобильным и железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, к которым относится творог замороженный, в частности, пунктов 1.9 и 6.2 приказов МПС РФ от 18.06.2003 N 37 от 18.06.03 N 37 соответственно и пунктов 4 и 5 Правил перевозок скоропортящихся грузов автомобильным транспортом в междугороднем сообщении, утвержденных Минавтотрансом РСФСР от 25.10.1974, в частности, отметки грузоотправителей и грузополучателей о температурном режиме в листе контрольных проверок температуры грузов и в кузове рефрижератора и в товарной накладной;

-в материалах дела отсутствуют железнодорожные накладные с отметкой о порядке выдачи груза, выписки из журналов температурного режима, товарно-транспортные накладные ИП Иванова А.И. и ИП Лобарева С.И., листы контрольных проверок температуры творога в пути, товарно-транспортная накладная ООО "Альфа" не содержит ряда обязательных сведений (дата и время прибытия и убытия на погрузку и разгрузку, отсутствуют листы контрольных проверок температуры грузов);

-доказательство соблюдения ответчиком и перевозчиками требований пунктов 3.4.1 - 3.4.5 СанПиН 2.3.2.1324-03 "Гигиенические требования к срокам годности и условиям хранения пищевых продуктов" в материалы дела не представлены.

В судебном заседании представитель ответчика огласил возражения на отзыв истца, полагает, что имеются основания для отмены решения и отказе в иске. Представитель истца пояснил, что договором выборочная проверка товара не предусмотрена. Ответчик принятый от истца творог реализовал ООО "Торговый Дом "Купец" и взыскал его стоимость, что следует из решения Арбитражного суда Красноярского края от 22 августа 2011 года по делу А33-9833/2011, что также свидетельствует о качественности творога. Представитель ответчика пояснил, что ООО "Торговый Дом "Купец" реализована только часть товара по сниженной цене для переработки.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 14.05.10 между ОАО "Молоко" (продавец) и ООО "МолошКа" (дилер) заключен дилерский договор N 13, в соответствии с пунктом 1.1. которого продавец передает в собственность дилера, а дилер принимает и оплачивает творог весовой замороженный производства ОАО "Молоко" в количестве, ассортименте и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 1.2 договора ассортимент и стоимость поставляемого товара указываются в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора. Согласно пунктам 1.4, 1.5 договора право собственности на товар переходит к покупателю в момент передачи товара дилеру или перевозчику. Риск случайной гибели несет собственник товара в соответствии с действующим гражданским законодательством. В силу пункта 2.2 договора количество и ассортимент товара в каждой партии определяется спецификацией или приложением, оформляемым специально для этой партии. В соответствии с пунктами 3.1, 4.1, 4.2 договора цена на товар устанавливается в спецификации. В цену товара входит стоимость тары и упаковки; дилер обязан оплачивать полученную партию товара в соответствии со спецификацией; расчеты за товар осуществляются путем перечисления средств на расчетный банковский счет продавца. Пунктом 5.3 договора предусмотрена обязанность продавца направлять в адрес дилера одновременно с партией товара подлинники следующих документов: ветеринарное свидетельство; качественное удостоверение и сертификат.

Согласно пункту 6.1 договора товар принимается по количеству и качеству в соответствии с Инструкциями Госарбитража П-6, П-7.

В соответствии с пунктами 6.2, 6.3, 6.4 договора дилер в ходе приемки проверяет наличие на товаре и транспортной упаковке информации на русском языке о составе, производителе, сроках годности, условиях хранения и применения, а также других установленных сведений. При обнаружении недостатков по качеству дилер в течение 5-ти суток с момента обнаружения недостатков письменно (по факсу или телеграммой) уведомляет об этом продавца. Продавец направляет своего представителя к дилеру, который совместно с представителем дилера составляет акт о некачественном товаре и его замене. В случае споров о качестве товара проводится экспертиза за счет стороны, настаивающей на ее проведении; до момента вывоза некачественного товара дилер принимает товар на ответственное хранение. Поставщик обязан вывезти некачественный товар не позднее дня, которым поставляется товар на замену. Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что качество товара, который поставляется продавцом в адрес дилера, должно подтверждаться сертификатом качества. Согласно пункту 10.1 договора в случае нарушения дилером условия п. 4.1 договора продавец имеет право взыскать с дилера пеню в размере 0.1% от стоимости не оплаченной дилером партии товара за каждый день просрочки.

18.10.10 сторонами была согласована и подписана спецификация N 5 к дилерскому договору, в которой согласован ассортимент товара, применение ГОСТ 52096-2003, дата производства товара - не ранее 1.10.10, количество товара - 30 000 кг, способ фасовки и упаковки, цена и сумма договора, условия и порядок передачи товара и порядок оплаты.

На оплату поставленного товара ОАО "Молоко" выставило ООО "МолошКа" счет N 93 от 18.10.2010 на сумму 2 910 000 рублей. Продукции оплачена дилером в общей сумме 2 100 000 рублей платёжными поручениями N 225 от 9.11.10 на сумму 1 000 000 рублей, N 243 от 17.11.10 на сумму 400 000 рублей, N 235 от 15.11.10 на сумму 700 000 рублей.

По товарным накладным N N 34351, 34358 от 22.10.10 товар (творог весовой замороженный) в количестве 30 000 кг на сумму 2 910 000 рублей со склада ОАО "Молоко" передан ООО "МолошКа". Согласно удостоверениям о качестве молочной продукции от 22.10.10 N 22 поставщик передал покупателю 20 партий творога, изготовленных в период с 2.10.10 по 20.10.10 (т.2, л.д.116-117).

Претензией от 14.12.10 ОАО "Молоко" предложило ООО "МолошКа" погасить задолженность в размере 810 000 рублей, а также уплатить пени в размере 24 300 рублей, начисленные на основании пункта 10.1 договора за период с 10.11.10 по 10.12.10. В связи с неоплатой дилером задолженности по поставленной продукции истец обратился в суд с иском о взыскании основного долга в сумме 810 000 рублей и договорной неустойки в сумме 67 230 рублей, начисленной за период с 18.11.10 по 08.02.11.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Оценив представленный в материалы дела дилерский договор от 14.05.10 N 013, суд первой инстанции дал правильную его правовую квалификацию как договора поставки, правоотношения сторон по которому регулируются положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (статья 454 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из дилерского договора от 14.05.10 N 013 следует, что между сторонами достигнуто соглашение по предмету поставки - творог весовой замороженный ГОСТ 52096-2003, количеству товара - 30 000 кг, установлена цена товара 97 рублей за кг, сумма договора 2 910 000 рублей с НДС.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 12.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" требования к качеству пищевых продуктов, материалов и изделий, обеспечению их безопасности, упаковке, маркировке, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, процедурам оценки и подтверждения их соответствия требованиям нормативных документов, методикам их испытаний и идентификации, а также к техническим документам, системам качества устанавливаются соответствующими государственными стандартами.

В договоре от 14.05.10 N 013 стороны предусмотрели, что товар должен соответствовать условиям ГОСТ 52096-2003.

Как следует из отзыва ответчика, он полагает творог, переданный ему продавцом некачественным, не подлежащим оплате.

Согласно статье 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск в полном объеме и отклоняя доводы ответчика о некачественности творога, исходил из того, что он не опроверг факта получения от истца товара надлежащего качества при его приёмке на складе поставщика; не исключил вину транспортной организации в несоблюдении температурного режима при транспортировке. Представленные ответчиком доказательства некачественности творога признал недостоверными, в связи с отсутствием в них указания на партию товара, проведение экспертизы без участия истца. Выводы ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации", изложенные в письме от 4.05.11 N 28/02-1381, посчитал предположительными. Указал на представление истцом документов, подтверждающих качество творога, а именно: сертификата соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389, сертификата соответствия N РОСС БШ.АЯ08.Н.00071, удостоверения N 22 от 22.10.10 о качестве молочной продукции, корешков ветеринарных свидетельств 224 от 22.10.10 N 0600428, N 0600429, лицензии N 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.2009, протоколов испытаний N 5 от 5.10.10, N 7 от 7.10.10, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10, договора N 045 по оказанию услуг от 11.10.10, протокола испытаний N 3397 от 13.10.10.

С указанными выводами суда согласиться нельзя на основании следующего.

Согласно статье 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные настоящей статьей.

Условиями пункта 6.1 дилерского договора от 14.05.10 N 013 предусмотрены порядок и сроки проверки качества товаров, предусмотренные Инструкций, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7 (Инструкция N П-7).

Согласно пункту 5 Инструкции П-7 продукция, поступившая в исправной таре, принимается по качеству и комплектности, как правило, на складе конечного получателя. Таким образом, вывод суда первой инстанции со ссылкой на пункт 7 указанной инструкции о необходимости приёмки товара по качеству на складе продавца не соответствует действующему законодательству.

В соответствии с пунктом 6 Инструкции П-7 приемка продукции по качеству и комплектности производится на складе получателя при иногородней поставке - не позднее 20 дней, а скоропортящейся продукции - не позднее 24 часов после выдачи продукции органом транспорта или поступления ее на склад получателя при доставке продукции поставщиком или при вывозке продукции получателем.

Из материалов дела следует, что полученный ответчиком от истца творог замороженный в количестве 30 т поставлен ОАО Гормолзавод "Артёмовский" на основании договора поставки от 19.10.10 N 016 по товарной накладной N 32 от 28.10.10 (т.1, л.д.76-80, 118). Уведомлением от 24.11.10 N 201 ОАО Гормолокозавод "Артёмовский" известило ООО "МолошКа" о поставке творога производства ОАО "Молоко" г. Минусинск ненадлежащего качества. Согласно результатам исследований по экспертизе краевого государственного ветеринарного учреждения "Приморская ветеринарная служба" N 1/8441-8442 от 21.11.10 и N 1/8457-8459 от 22.11.10 в партиях N 3,5,6, 11 творога, поступившего от ОАО Гормолокозавод "Артёмовский", обнаружены бактерии группы кишечной палочки (БГКП) (колиформы) в 0,01 гр, в партии N 4 обнаружен стафилококк золотистый (s.aureus). Согласно заключению ветеринарной службы указанный творог по исследованным показателям не соответствует требованиям Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (т.т.1, л.д. 81-85).

Согласно пункту 16 Инструкции П-7 при обнаружении несоответствия качества поступившей продукции требованиям стандартов, технических условий договору либо данным, указанным в сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (п. 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

В договорах могут быть предусмотрены случаи, когда явка представителя иногороднего изготовителя (отправителя) для участия в приемке продукции по качеству и комплектности и составления акта является обязательной.

При одногородней поставке вызов представителя изготовителя (отправителя) и его явка для участия в проверке качества и комплектности продукции и составления акта являются обязательными.

Уведомлением от 24.11.10 ответчик вызвал истца для участия в совместной приёмке товара и составления двустороннего акта с привлечением согласованной лаборатории. Указанное уведомление 24.11.10 передано истцу по электронной почте на Е-mail: moloko24@list.ru (т.1. л.д.86, т.2, л.д. 84). Получение указанного уведомления истец в суде первой инстанции не опровергал. В отзыве на апелляционную жалобу ссылается на неполучение уведомления. Определением от 10 октября 2011 года суд апелляционной инстанции предложил истцу представить распечатку входящей корреспонденции, поступившей на Е-mail: moloko24@list.ru за период с 24.11.10 по 18.12.10. Такое доказательство истцом не представлено, в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать, что уведомление от 24.11.10 истцом получено не было. Не направление уведомления телеграммой либо факсом на основании условий п. 6.3 дилерского договора не лишает указанное уведомление доказательственного значения.

По условиям пункта 6.3 договора продавец направляет своего представителя для составления акта. Вместе с тем истец своего представителя для составления двухстороннего акта не направил.

В соответствии с пунктом 20 Инструкции П-7 при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству.

Письмом от 26.11.10 ООО "МолошКа" предложило ОАО "Молоко" для проведения анализа поставленного творога воспользоваться аккредитованной лабораторией испытательный центр "Океан". Согласно аттестату аккредитации испытательной лаборатории (центра) Федерального агентства по техническому регулированию N РОСС RU. 0001.21АЯ86 испытательный центр "Океан" государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Тихоокеанский государственный экономический университет" аккредитован для проведения испытаний продукции молочной продукции (т.1, л.д.87, 120-131). Истец согласия либо возражений по экспертной организации ответчику не направил.

Актом от 29.11.10 испытательный центр "Океан" ГОУВПО "Тихоокеанский государственный экономический университет" отобрал образцы творога производства ОАО "Молоко" г. Минусинск в партиях 4, 5, 14, 15, 16, 18. Место отбора образцов - творожный цех ОАО Гормолокозавод "Артёмовский". В акте указано на отсутствие нарушения упаковок изготовителя. Образцы отобраны на основании п. 1.4.3 ГОСТ 26809-86 "Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу" стерилизованным щупом (т.2, л.д. 57).

Согласно протоколу испытаний испытательного центра "Океан" ГОУВПО "Тихоокеанский государственный экономический университет" N 3830-п от 3.12.10, в твороге, отобранном по акту от 29.11.10, партиях NN 4, 15 обнаружены микроорганизмы - БГКП (колиформы) и s.aureus, в партии N 14 обнаружены БГКП (колиформы), в партии N 16 обнаружены s.aureus. В партиях N 5 и N 18 БГКП (колиформы) и s.aureus не установлены.

В соответствии с пунктом 3.4 СанПин 2.3.2.1078-01, утвержденного постановлением Главного санитарного врача РФ от 14.11.2001 N 36, и пунктом 1.2.2.2 приложения N 1 к нему, в твороге замороженном весом 0,001 г и 0,1 г соответственно наличие БГКП (колиформы) и s.aureus недопустимо.

Испытательным центром "Океан" сделано заключение о несоответствии творога в париях N N 4, 14 и 15 требованиям Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (т.2, л.д. 91-92).

Ответчиком в материалы дела также представлены протоколы лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артём" от 29.11.10 N 1747-1759, сделанных по заказу ОАО Гормолокозавод "Артёмовский". Согласно указанным протоколам объектом исследования явился творог, произведенный ОАО "Молоко" г. Минусинск. В пробах творога, взятых из партий N N 2, 4 (ящик 1) и 4 (ящик 2), 7,8,9,13, 14 (проба N 1751), 14 (проба N 1756), 15, 16, 18, 19 обнаружены БГКП. Указанный творог признан не соответствующим требованиям Федерального закона от 12.06.08 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (т.2, л.д. 58-83).

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии в представленных ответчиком лабораторных исследованиях указания на партии продукции и лишения в связи указанным обстоятельством их доказательной силы не соответствует материалам дела.

Из письма ФГУ "Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 4.05.2011 N 28/02-1381 на запрос ООО "МолошКа" от 29.04.11 N 033 следует, что при соблюдении целостности упаковки наличие в твороге бактерий группы кишечной палочки (БГКП) и стафилококка золотистого (s.aureus) свидетельствуют о несоблюдении санитарно-гигиенических норм на предприятии, наличие в твороге большого количества дрожжей и плесени может свидетельствовать как о нарушении технологического режима, так и условий транспортировки и хранения продукта (т.2, л.д. 101, 104-105).

Суд первой инстанции не принял указанное письмо в качестве доказательства на том основании, что оно носит предположительные выводы. С указанной оценкой согласиться нельзя, поскольку из письма не следует, что бактерии группы кишечной палочки (БГКП) и стафилококка золотистого (s.aureus) могут образовываться в твороге вследствие нарушения транспортировки и хранения продуктов. При указанных обстоятельствах выводы суда о возможной вине транспортных организаций в несоблюдении температурного режима при транспортировке не соответствуют материалам дела.

Учитывая, что бактерии группы кишечных палочек (БГКП) и стафилококк золотистый (s.aureus) относятся к группам микроорганизмов, принимая во внимание, что из акта отбора проб от 29.11.10 испытательного центра "Океан" ГОУВПО "Тихоокеанский государственный экономический университет" следует, что творог производства ОАО "Молоко" г. Минусинск поступил в ненарушенной заводской упаковке, суд приходит к выводу о том, что указанные микроорганизмы попали в замороженный творог до его упаковки, то есть у производителя.

Согласно пункту 15 Инструкции П-7 выборочная (частичная) проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества какой-либо части продукции на всю партию допускается в случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами или договором.

Условиями дилерского договора от 14.05.10 N 013 выборочная проверка качества продукции с распространением результатов проверки качества на всю парию товара не предусмотрена. Вместе с тем выборочная проверка молочных продуктов предусмотрена пунктом 1.4 ГОСТа 26809-86 Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Согласно пункту 1.10 указанного ГОСТа при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических и физико-химических показателей по нему проводят повторный анализ удвоенного объёма объединённой пробы от продукции в цистерне или выборки той же партии продукции. Результаты повторных анализов распространяются на всю партию.

Аналогичные правила распространения выборочной проверки на всю партию товара при обнаружении неудовлетворительных результатов хотя бы по одному показателю безопасности содержатся в пункте 2.28 СаНПиН 2.3.1078-01.2.3.2. Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности продуктов, утвержденных постановлением Главного санитарного врача РФ от 14.11.01 N 36.

В представленных ответчиком результатах исследований по экспертизе государственного ветеринарного учреждения "Приморская ветеринарная служба" от 21.11.10 N 1/8441-8442 и N 1/8457-8459, протоколе испытаний испытательного центра "Океан" ГОУВПО "Тихоокеанский государственный экономический университет" от 3.12.10 N 3830-п, протоколах лабораторных исследований пищевых продуктов ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Артём" от 29.11.10 N 1747-1759 отсутствуют сведения об отборе удвоенного объёма пробы и проведении её повторного анализа.

Вместе с тем, все три лаборатории установили наличие бактерий группы кишечной палочки (БГКП) и стафилококка золотистого (s.aureus) в партиях творога N N 4 и 14.

Таким образом, некачественность творога в указанных партиях установлена путем исследования тройной пробы, что соответствует п. 1.10 ГОСТ 26809-86 и п. 2.28 28 СаНПиН 2.3.1078-01.2.3.2.

Согласно удостоверениям о качестве молочной продукции от 22.10.10 N 22 вес одной партии творога составляет 1500 кг (т.2, л.д.116-117). Таким образом, вес некачественного творога (партии N N 4 и 14) составляет 3 000 кг, его стоимость - 290 994 рубля (3000*88,18*10%). Указанный творог оплате не подлежит.

Учитывая, что ответчик получил от истца творог на сумму 2 910 000 рублей, из указанной стоимости не подлежит оплате некачественный товар стоимостью 290 994 рублей, принимая во внимание частичную оплату ответчика в размере 2 100 000 рублей, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 519 006 рублей.

Истцом также заявлено требование о взыскании договорной пени на основании пункта 10.1 договора в размере 0.1% от стоимости не оплаченной дилером партии товара за каждый день просрочки за период с 18.11.2010 по 8.02.11.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям пункта 4.1 договора и пункта 7 спецификации N 5 к договору срок оплаты творога согласован сторонами не позднее 10.11.10. Таким образом, период просрочки, указанный истцом, соответствует условиям договора о сроке оплаты товара.

При указанных обстоятельствах неустойка подлежит взысканию в сумме 43 077 рублей 50 копеек из расчета 519 006 * 83* 0,1%.

Доводы истца о соответствии качества всего творога требованиям действующего законодательства судом отклоняются на основании следующего.

Удостоверения о качестве молочной продукции от 22.10.10 N 22 не подтверждают отсутствие в твороге БГКП и стафилококка золотистого (s.aureus), поскольку указанные исследования в них не отражены (т.2, л.д. 116-117).

Истцом в материалы дела также представлены протоколы испытаний лаборатории ОАО "Молоко" N 5 от 5.10.10, N 7 от 7.10.10, N 10 от 7.10.10, N 12 от 12.10.10, N 14 от 14.10.10, N 19 от 19.10.10 на соответствие творога микробиологическим показателям БГКП.

В соответствии с требованиями п. 6.3 ГОСТа Р 52096-2003 порядок и периодичность контроля за содержанием химических и микробиологических загрязнителей устанавливает изготовитель в программе производственного контроля, утвержденной в установленном порядке. Согласно Методическим рекомендациям по организации производственного микробиологического контроля на предприятиях молочной промышленности МР 2.3.2.2327-8, утвержденным Роспотребнадзором РФ от 7.02.2008, и п. 5.4 Программы производственного контроля за соблюдением санитарных норм и правил за выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий на ОАО "Молоко" от 1.02.2009, проверка производства творога на микробиологические показатели, в том числе молочнокислые микроорганизмы, БГКП осуществляется 1 раз в 3 дня, на плесневелые грибы и дрожжи 2 раза в месяц, на патогенные микроорганизмы - 1 раз в квартал.

Ответчику отгружалась продукция, изготовленная в период с 2.10.10 по 20.10.10 (т.2, л.д.116-117). Истцом же представлены протоколы испытаний только с 5.10.10. Таким образом, протоколы испытаний на наличие БГКП в продукции, изготовленной с 2 по 4 октября 10 года, истцом не представлены.

Истцом также представлены протоколы испытаний лаборатории ООО "Аналитик" от 23.08.10 N 3078, от 13.10.10 N 3397, от 6.12.10 N 4141 в качестве доказательства проверки товара на наличие плесневелых грибов, дрожжей и s.aureus. В протоколах от 23.08.10 N 3078 и от 6.12.10 N 4141 проверка на наличие s.aureus отражена, а исходя из данных протокола от 13.10.10 N 3397, проверка на наличие стафилакокка золотистого в твороге не проводилась (т.1, л.д. 145).

Корешки ветеринарных свидетельств КГБУ Минусинский ветотдел от 22.10.10 224 N 06000428, 224 N 06000429 не могут служить безусловным доказательством отсутствия в твороге болезнетворных бактерий. В соответствии с пунктом 1.2 приказа Минсельхоза РФ от 16.11.2006 N 422 "Об утверждении правил организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов" ветеринарные свидетельства характеризуют территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода. Таким образом, указанные свидетельства выдаются на основании анализа предоставленной изготовителем документации, при этом какие-либо лабораторные исследования указанная служба не проводит.

Лицензия N 24.49.01.001.Л.000039.10.09 от 1.10.09 и сертификаты соответствия С-К1ТАЯ08.В.00389, N РОСС БШ.АЯ08.Н.00071, представленные истцом, отсутствие микроорганизмов в изготовленной продукции не подтверждают.

Таким образом, указанные документы не доказывают безусловную качественность всего переданного ответчику товара, что суд первой инстанции посчитал установленным.

То обстоятельство, что ответчик в дальнейшем реализовал творог в количестве 21 420 кг ООО "Торговый Дом Купец" по договору от 5.04.10 из 30 000 кг полученных от истца не может повлиять на вывод суда о его частичной некачественности.

Доводы истца о неустановлении независимыми лабораториями причин образования в твороге БГКП и s.aureus, признаются судом необоснованными, поскольку ГОСТом 26809-86 такая обязанность на лицо, проводящее анализ молочных продуктов, не возложена.

При указанных обстоятельствах исковые требования подлежат удовлетворению в части, а решение - изменению на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

За рассмотрение иска на истца относится государственная пошлина в сумме 7 380 рублей 67 копеек, на ответчика - 13 163 рубля 92 копеек, за рассмотрение апелляционной жалобы - на истца - 718 рублей 40 копеек, на ответчика - 1281 рубль 60 копеек. При подаче иска истцом оплачено 20 544 рубля 60 копеек, при подаче апелляционной жалобы ответчиком оплачена госпошлина в сумме 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" июля 2011 года по делу N А33-1613/2011 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МолошКа" в пользу открытого акционерного общества "Молоко" 562 083 рубля 50 копеек, в том числе 519 006 рублей долга, 43 077 рублей 50 копеек пени и 12 445 рублей 53 копейки судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская